1. Het gaat hier om twee zaken waarbij een advocaat
bij de uitoefening van zijn taak in zijn uitingsvrijheid werd beperkt. De
Nikulazaak betreft een Finse strafrechtadvocate die de Officier van Justitie
bij de verdediging van haar cliënte ambtsverzuim en manipulatie van
bewijsmateriaal had verweten. De Steurzaak gaat over een Nederlandse zaak
waarin een advocaat in een procedure tot bijstandsverhaal de rechercheur
die het bewijs had verzameld verwijt dat hij ongeoorloofde druk op zijn cliënt
had uitgeoefend. In het eerste geval was een strafsanctie opgelegd, in het
tweede was een disciplinaire overtreding vastgesteld zonder oplegging van
een maatregel. 2. Een door het Nederlandse Hof van Discipline
geconstateerde overtreding van de gedragsregels zonder oplegging van straf
wordt in Straatsburg een schending van artikel 10 EVRM geacht. Het gaat om
de uitingsvrijheid van een advocaat bij de presentatie van een zaak. Men
zou verwachten dat het daarbij zou gaan om artikel 31 van de gedragsregels
van de Orde van Advocaten dat luidt: “De advocaat dient zich in woord en
geschrift niet onnodig grievend uit te laten.” Een andere regel waar men
aan zou kunnen denken, is regel 30 die het de advocaat verbiedt om onjuiste
informatie te verstrekken. In Straatsburg gaat het echter om regel 1 van
de Gedragsregels, omdat de overtreding van die regel de inzet was geweest
van de nationale disciplinaire procedures. Die regel luidt dat een advocaat
zich zodanig heeft te gedragen dat het vertrouwen in het beroep van de advocaat
of zijn beroepsuitoefening niet wordt geschaad. Het is de algemene kapstokbepaling
waaraan onbehoorlijk optreden als advocaat wordt getoetst. Uitingen van advocaten
in hun beroepsuitoefening kunnen ook aan deze regel worden getoetst, met
name wanneer zij niet 'onnodig grievend' zijn, zoals in deze zaak het geval
was. 3. De zaak
draait om de verdediging van een Surinamer, aangeduid als Mr B, die van steunfraude
werd verdacht. Tegelijk met de strafzaak werd een civiele procedure tot terugbetaling
van ten onrechte genoten sociale uitkeringen tegen de betrokkene gestart.
In de civiele procedure stelde de advocaat van B, dat de 'sociaal rechercheur'
(Mr. W) bewijs tegen B had verzameld dat “niet anders kan zijn verkregen
dan door onaanvaardbare druk op B uit te oefenen om incriminerende verklaringen
af te leggen, de portee waarvan B (die geen goed Nederlands sprak) zonder
de aanwezigheid van een tolk niet goed had begrepen”(zie overweging 12).
Deze bewering stond in de processtukken in juni 1994. De Nederlandse tuchtrechters
hadden de advocaat het verwijt gemaakt dat hij Mr W. ten onrechte had beschuldigd
van het uitoefenen van druk, zonder voldoende onderzoek op het moment dat
de mededeling werd gedaan. De advocaat had voor zijn verweer aangevoerd dat
hij deze conclusie uit de mededelingen van zijn cliënt had mogen trekken
en tot verdediging van zijn cliënt naar voren had mogen brengen. Het
was aan de rechter die over het bewijs in de civiele zaak moest oordelen
om vast te stellen of de beschuldiging gegrond was. Bovendien had hij er
bij het Hof van Discipline op gewezen dat zijn cliënt in december 1994
een gedetailleerde verklaring bij de politie had afgelegd, die de beschuldiging
bevestigde (zie overweging 17). Het Hof achtte beslissend dat op het moment
dat de advocaat de beschuldiging van ongeoorloofde uitoefening van druk deed,
hij onvoldoende feitelijke grondslag voor die bewering had noch door mededelingen
van zijn cliënt noch op andere wijze. 4.
De beslissende
overweging van het EHRM is te vinden in overwegingen 41 en 42. De beschuldiging
van de verrichtingen van een rechercheur (het uitoefenen van druk bij een
verhoor) was gedaan in de rechtszaal, en resulteerde niet in een persoonlijke
belediging. De grondslag voor de beschuldiging was het feit dat er geen tolk
bij het verhoor aanwezig was geweest. De bewering was consistent met de latere
verklaring in het politieverbaal van december. Bovendien, en daar tilt het
Hof blijkens overweging 42 zwaar aan, was de feitelijke juistheid van de
beschuldiging in de tuchtprocedures niet betwijfeld en was de vraag of de
advocaat te goeder trouw had gehandeld niet eens aan de orde geweest. De
beslissing van het Hof moet afgezet worden tegen een aantal andere beslissingen
van het Hof over de uitingsvrijheid van een advocaat. Die zet ik hierna op
een rij. Daarbij komt ook de zaak Nikula in beeld. 5. De eerste vraag die in het beslisschema van
het EHRM moet worden beantwoord, is of er sprake is van een inmenging in
de vrijheid van de klager. Het Hof beantwoordt die vraag in de overwegingen
27-29 bevestigend. Daarbij is irrelevant dat er alleen een schending van
de gedragsregel is geconstateerd zonder oplegging van een disciplinaire maatregel.
De dreiging van een (lichte) sanctie is voldoende, omdat daarvan een 'chilling
effect' kan uitgaan zoals het Hof in de enige malen geciteerde Nikulazaak
in overweging 54 expliciet overweegt. 6. De tweede vraag is of de inmenging is gebaseerd
op een wettelijke grondslag. Die is er in artikel 46 Advocatenwet en de daarop
gebaseerde gedragsregels en tuchtrechtelijke jurisprudentie. Gedragsregels
voor advocaten, ook als het gaat om de uitingsvrijheid, kunnen nauwere grenzen
trekken die met de aard van het beroep te maken hebben. De nationale instanties
(publiekrechtelijke beroepsorganisaties) hebben op dit punt een ruime beleidsvrijheid
(margin of appreciation) waar het Hof niet in treedt. De leidende
beslissing (ook geciteerd in overweging 38 van de onderhavige zaak) is hier
nog steeds de zaak Casado Coca (EHRM 24 februari 1994, NJ 1994, 519,
m. nt. EJD). In die beslissing sauveerde het Hof een reclameverbod in de
beroepsregels van Spaanse advocaten; ik verwijs verder naar mijn noot bij
die beslissing. Gedragsregels zoals die zijn neergelegd in artikel 1, 30
en 31 zijn op zich zelf niet onaanvaardbaar, al zullen zij in de toepassing
altijd aan de eisen die zijn neergelegd in artikel 10 EVRM moeten voldoen. 7.
Bij de
beoordeling van de ruimte van de uitingsvrijheid van een advocaat, maakt
het verschil of hij de uitingsvrijheid in de procedure aanwendt of daar buiten.
Zo heeft het Hof enige malen algemene kritiek in het openbaar op rechters
die was gebaseerd op ongefundeerde generaliseringen veroordeeld. Deze lijn
heeft het Hof al uitgezet in de zaak Schöpfer, waarin een Zwitserse
advocaat op een persconferentie nogal heftig tekeer ging tegen de rechterlijke
macht en het openbaar ministerie in zijn kanton (EHRM 29 augustus 1997, NJ
1999, 711, m.nt EJD). In de onderhavige zaak wordt ook verwezen naar een
beslissing waarin de klacht van de Duitse advocaat Wingerter niet ontvankelijk
werd verklaard (EHRM 21 maart 2002, Application 43718/98). W. had een cliënt
buiten zijn arrondissement bijgestaan in Mannheim, maar toen hij daarvoor
extra reiskostenvergoeding claimde werd dat afgewezen, omdat de keuze van
een advocaat buiten Mannheim volgens de rechters niet noodzakelijk was geweest.
Toen W. daartegen bezwaar maakte, had hij aangevoerd dat de zaak te ingewikkeld
was voor de rechters in Mannheim, en dat de kwaliteit van de advocaten aldaar
niet beter was. Alleen de interventie van een advocaat buiten Mannheim had
erger kunnen voorkomen. Onder verwijzing naar Schöpfer weigerde het
Hof de klacht tegen zijn tuchtrechterlijke veroordeling wegens die uitlating
in behandeling te nemen. Kritiek op de rechterlijke macht mag natuurlijk,
maar zij moet niet het gezag van de rechterlijke macht of de advocatuur ondermijnen. 8.
In Schöpfer
was niet aan de orde geweest hoe het gesteld is met de functionele uitingsvrijheid
in een procedure. In de Nikulazaak had de advocate in een strafproces de
Officier van Justitie beschuldigd van manipulatie van bewijsmateriaal en
verzaking van zijn ambtsplicht. Zich baserend op de praktijk in verschillende
landen, waaronder Nederland, formuleert het Hof als uitgangspunt dat een
strafadvocaat grote vrijheid moet hebben om zich ter verdediging van de belangen
van zijn cliënt te uiten. In overweging 50 formuleert het deze vrijheid
als volgt: “The Court reiterates the distinction in various Contracting States
between the role of the prosecutor as the opponent of the accused, and the
judge. Generally speaking, this difference should provide increased protection
for statements whereby an accused criticizes a prosecutor, as opposed to
verbally attacking the judge or the court as a whole.” Elders in het arrest
is het Hof nog explicieter ( overweging 54 en 55): “Even so, the threat of
an ex post facto review of counsel's criticism of another party
to criminal proceedings – which the public prosecutor doubtless must
be considered to be – is difficult to reconcile with defence counsel's
duty to defend their clients' interests zealously. It follows that it should
primarily be for counsel themselves, subject to supervision by the bench,
to assess the relevance and usefulness of a defence argument (…). It is therefore
only in exceptional cases that restriction of defence counsel's freedom of
expression can be accepted as necessary in a democratic society.” De grens
van de geoorloofde kritiek ligt in persoonlijke beledigingen. 9.
Geldt
diezelfde vrijheid ook in civiele zaken? Het Hof onthoudt zich in de Steurzaak
van een algemene overweging vergelijkbaar met die in de zaak Nikula, maar
verwijst in overweging 44 van de onderhavige zaak wel naar de geciteerde
overweging 54 in die zaak. Ik zie daarom geen essentieel verschil: in beide
zaken ging het immers om kritiek op een ambtenaar die bij de bewijsvoering
in het proces een rol speelde. Als het gaat om de communicaties tussen de
advocaten onderling, ligt de grens in het gebruik van termen die het zakelijke
processuele debat overstijgen. Men mag dus niet 'op de man' spelen (zoals
in processtukken in civiele procedures helaas nog al eens gebeurt). Mogelijk
dat in de horizontale verhouding de beperkingen voortvloeiend uit de confraternele
omgang zwaarder wegen dan in assymetrische verhouding tussen verdachte en
het Openbaar Ministerie. De ratio dat de advocaat zelf vorm en inhoud van
de argumenten op basis van hetgeen zijn cliënt hem meedeelt, moet kunnen
bepalen, geldt ook daar. 10. Een onderzoek naar de disciplinaire rechtspraak
over de laatste vijf jaar (te vinden in
http://www.advocatenorde.nl,
rubriek 'klachten en geschillen' en 'disciplinaire uitspraken' onder de verschillende
gedragsregels) leert dat de Nederlandse tuchtrechtspraak zich in het algemeen
binnen deze marges beweegt. De onderhavige uitspraak van het Hof van Discipline
past daar niet goed in.
|
