|
Inleiding
1.
In deze zaak gaat het om drie verboden die in drie
onderling samenhangende kort gedingen tegen Storms zijn
uitgesproken. Het gaat om beperkingen die aan de
verrichtingen van Storms als maker van het
televisieprogramma Breekijzer zijn opgelegd,
waardoor hij ten aanzien van Niessen en IPA in de
toekomst niet dezelfde 'overvalsjournalistiek' kan
bedrijven als die in deze zaken over het verleden
tegenover deze partijen onrechtmatig is geacht. Onder
'overvalsjournalistiek' ware hier te verstaan: het
zonder toestemming van het object van nieuwsgaring of
onderzoek, soms met geweld, zich de toegang verschaffen
tot de kantoren van de betrokkene om deze of een
onwillige woordvoerder onder een lopende camera vragen
te stellen waarom deze nog altijd niets heeft gedaan aan
het slachtoffer van bureaucratie, gebrek aan aandacht en
zorg, dat Storms in het gegeven geval vertegenwoordigt.
De titel van het programma zegt het al: 'Breekijzer'.
Pieter Storms (zich voorstellende: 'Sturms') is de zelf
benoemde Robin Hood van dit programma. Het leverde over
het algemeen televisieprogramma's op die bestonden uit
een aaneenschakeling van schermutselingen bij balies van
bedrijven met portiers, veiligheidsbeambten en
persvoorlichters, gevolgd door intimiderende
confrontaties in de lopende camera tussen een directie
en Storms, vergezeld van het door het onrecht
platgewalste individu. Veel close ups ook van een
opgewonden en nog van de schermutseling nahijgende Robin
Hood zelf, als hij op de achterbank van het busje waarin
hij zich verplaatste zijn verdere plan van aanval
ontvouwt of verder stormt naar een volgend target.
2.
In dit geval ging het om een verzekeraar en
hulpverleningsorganisatie IPA (directeur Niessen, mede
partij in deze procedure) die de repatriëring van zieke
reizigers die een reisverzekering hadden afgesloten,
moest regelen. De familie Thijssen had een dergelijke
reisverzekering. Pa Thijssen moest tijdens zijn vakantie
in Cannes, waar hij op 8 juni 2000 een ernstig
hartinfarct had gekregen en was opgenomen in een
ziekenhuis, naar Nederland worden overgebracht. Op het
moment dat die repatriëring verantwoord was (na drie
weken) was er in de ziekenhuizen rond de woonplaats van
Thijssen geen bed vrij. Thijssen wordt daarom met
toestemming van de verzekeraar overgebracht naar een
ziekenhuis in Antwerpen. Zijn toestand verslechterde
door het transport naar Antwerpen. Op 21 augustus is
zijn toestand zodanig verbeterd dat hij van daar uit
naar Nederland kan worden overgebracht. De Belgische
arts geeft echter de indicatie 'verpleeghuis' af, en die
kon IPA niet meer bemiddelen omdat ziekenhuizen in
Nederland geen patiënten opnemen met die indicatie.
Impasse. Mevrouw Thijssen meent deze te kunnen
doorbreken door zich reeds op 24 augustus tot Storms te
wenden. Deze trekt op 28 augustus met een cameraploeg
ten strijde tegen IPA, hetgeen leidt tot de bekende
schermutselingen en onverhoedse confrontatie met de
directie, die uitstel vraagt om de zaak te bestuderen.
In een telefonisch contact op 29 augustus tussen IPA en
Storms, legt Niessen uit dat de plaatsing in een
verpleeghuis niet de verantwoordelijkheid is van IPA,
maar van de ziektekostenassuradeur, en dat hij aan een
uitzending wil meewerken mits hij het standpunt van IPA
kan toelichten. 31 augustus vindt een tweede opname
plaats, waarin Niessen tracht aan het woord te komen,
maar vooral voor de camera wordt 'afgedroogd' door
Storms (zie rechtsoverweging 5.1 onder k van het Hof).
De opnamen van 28 en 31 augustus zijn onderwerp van het
eerste kort geding dat eindigt met een verbod om het
materiaal van die opnamen te gebruiken en een verbod de
negatieve kwalificaties gedaan tijdens het interview met
Niessen op 31 augustus te herhalen. Naar aanleiding van
dit vonnis van 18 september rukt Storms op 21 september
opnieuw uit met een cameraploeg om nieuwe opnamen in het
kantoor van IPA te maken met het voorspelbare gevolg van
schermutselingen in de hal. Hierover beginnen IPA en
Niessen een nieuw kort geding waarin een verbod wordt
gevraagd om de kantoorruimten van IPA te betreden en het
materiaal van de opname van 21 september te gebruiken.
Die vorderingen worden in het tweede kort geding vonnis
van 13 oktober toegewezen. Voorafgaand aan de zitting
van 11 oktober van dit tweede kort geding had Storms
echter nieuwe opnamen gemaakt in het Paleis van Justitie
waar hij met een cameraploeg was verschenen. In het
derde kort geding vonnis van 16 oktober wordt hem ook
verboden die opnamen te gebruiken.
3.
Ik geef de feiten hier nog eens in verkorte vorm weer,
omdat ze onontbeerlijk zijn voor een goed begrip van de
beslissingen van Hof en HR waarin de drie verboden
overeind worden gehouden. Die beslissingen zijn
weliswaar ten principale van belang voor de betekenis
van het rechterlijk verbod in mediazaken, maar zij zijn
gegeven binnen deze feitelijke context. Het recht is nu
eenmaal niet abstract. Ik wijs op rechtsoverweging 4.3.1
van het arrest van de HR. Daarbij is ook niet zonder
belang dat de HR als onbestreden uitgangspunt in
cassatie neemt dat de gevolgde werkwijze van het
programma Breekijzer “niet gericht is op het
signaleren van misstanden of het voorlichten of
waarschuwen van consumenten, maar beoogt enkel de
aantrekkelijkheid van het programma te verhogen.” De
afweging van belangen die de HR in mediazaken hanteert:
afweging van het zwaarwegende belang van de pers tegen
het zwaarwegende privacybelang (HR 24 juni 1983 NJ
1984, 801-803), is hier dus niet of in mindere mate aan
de orde. De privacy en reputatie van IBA en Niessen
wegen in de beslissing zwaar.
4.
De beslissing stelt niettemin de volgende principiële
vragen aan de orde:
-
Wat
is de betekenis van artikel 7 lid 1 en 2 Gw voor het
rechterlijke verbod?
-
Laat
artikel 10 EVRM een uitzendverbod toe, en zo ja, kan
een vordering op grond van artikel 6:162 BW gelden
als een beperking 'bij wet voorzien' en is een
verbod (ook voor de toekomst) in de gegeven
omstandigheden noodzakelijk in een democratische
samenleving?
-
Kan
een verbod om beeldmateriaal te gebruiken ook
gegeven worden als niet al het beeldmateriaal aan de
rechter is getoond?
-
Wat
is de betekenis van artikel 21 Aw (portretrecht) in
de gegeven situatie
De
betekenis van artikel 7 lid 1 en 2 Gw
voor het rechterlijke verbod in mediazaken
5. De
verhouding tussen art. 7 Gw lid 1 en het rechterlijk
verbod in vrijheid van meningsuitingzaken is door H.
Drion aan de orde gesteld in zijn artikel 'Het
rechterlijk verbod', in: de Beekhuisbundel Op de
grenzen van het komende recht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk
Willink 1969, p. 91-109 (zie ook zijn bespreking van de
preadviezen van A.G. Maris en J.M. Polak over de
horizontale werking van grondrechten in NJB 1969,
i.h.b. p. 586 e.v). Deze heeft er op gewezen dat het
rechterlijk verbod op twee manieren werkt als het gaat
om de vrijheid van meningsuiting: horizontaal
(direct of indirect) in de verhouding tussen de
beschadigde partij die het verbod vraagt en de schade
toebrengende partij die het krijgt opgelegd, en, verticaal,
in de rol van de overheid die door middel van de
rechterlijke macht en de zwaardmacht van de executie van
het vonnis ingrijpt in de vrijheid van de burger tegen
wie het verbod wordt uitgesproken. De zinsnede in
artikel 7 lid 1 Gw dat de vrijheid begrensd wordt
'behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet'
vat de doctrine, in navolging van Drion, op als een
voldoende basis voor een rechterlijk verbod, ook als het
preventief werkt wanneer het herhaling van onrechtmatig
geachte uitlatingen in de toekomst verbiedt (A.K.
Koekkoek, W. Konijnenbelt & F.C.L.M. Crijns Grondrechten,
Commentaar op hoofdstuk I van de herziene Grondwet,
Nijmegen: Ars Aequi Libri 2000, 3e druk, p. 111-112;
C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel Recht,
Deventer: Kluwer 2000, 4e druk, p. 417, J.M. de Meij
e.a., Uitingsvrijheid, Amsterdam: Otto
Cramwinckel 2000, 3e druk, p. 99). Het ging in deze zaak
om het verbieden van een omroepuitzending. Dit was voor
de eisers de reden om aan te voeren dat artikel 7 lid 2 Gw
dat over omroep handelt van toepassing was. Daarin
ontbreekt de bewuste zinsnede over de
verantwoordelijkheid volgens de wet. De HR
verwerpt dit tamelijk gekunstelde argument in 4.3.2.
Want waarom zou de rechter bij onrechtmatige
omroepuitzendingen in eens met lege handen staan? De HR
zoekt, in navolging van de AG, zie onder 2.4 van diens
conclusie, de grondslag voor dit argument mede in
artikel 3:296 BW en de effectiviteit van de
rechtsbescherming. Artikel 3:296 BW verschaft immers de
wettelijke basis voor een rechterlijk ingrijpen om bij
vonnis te verplichten tot een nalaten. Dezelfde
argumentatie keert later in het arrest terug als de HR
artikel 10 EVRM bespreekt. Het feit dat de HR de
wettelijke grondslag voor het verbod zoekt in de
onrechtmatige daad en artikel 3:296 BW en daarbij tevens
overweegt dat het verbieden van een onrechtmatige uiting
niet in strijd komt met het in lid 2 van artikel 7 Gw
herhaalde censuurverbod, betekent mijns inziens dat de
discussie over de civielrechtelijke betekenis van
'behoudens ieders verantwoordelijkheid voor de wet' is
verwezen naar het historische rariteitenkabinet (anders
klaarblijkelijk G.A.I. Schuijt in zijn noot in Mediaforum
2003-6, p. 214-215). De zelfstandige betekenis van
artikel 7 Gw in geschillen over onrechtmatige uitingen,
is daarmee verder gereduceerd (al blijft staan het
belangrijke absolute censuurverbod, waarin artikel 7 Gw
zich onderscheidt van artikel 10 EVRM: zie de zaak Ekin,
EHRM 17 juli 2001, NJ 2002, 444, overweging 56
laatste alinea, m.nt. EJD; ik kom op dit punt onder 8
terug). De eis van de effectieve rechtsbescherming
vloeit overigens niet rechtstreeks voort uit artikel 10
EVRM, maar uit de verbinding van de in dat artikel
voorziene beperking van de vrijheid, en het recht op
effectieve toegang tot de rechter voorzien in de
artikelen 6 en 13 EVRM.
Artikel
10 EVRM en het uitzendverbod
6. Het middel had ten principale aan de orde gesteld
dat artikel 10 EVRM geen uitzendverbod zou toestaan. Dat
was mijns inziens in het licht van de jurisprudentie van
het EHRM een onhoudbare stelling. Wel vergt een
rechterlijk verbod een nauwkeurige afweging van de
belangen door de rechter en zal in dat kader ook een
nauwkeurig onderzoek naar de proportionaliteit van het
opgelegde verbod moeten plaatsvinden (zie de reeds
geciteerde zaak Ekin, en de uitspraak van de HR zelf in
de zaak Parool/van Gasteren, HR 6 januari 1995, NJ
1995, 422, m.nt EJD, m.n. punten 3 en 4). De HR voert
dit onderzoek aan de hand van door het Hof vastgestelde
feiten uit in de overwegingen 4.3.4-4.3.7. Hier keert
zich bovendien tegen Storms dat in cassatie als
uitgangspunt diende dat het programma slechts
amusements- en commerciële belangen diende. Die weinig
ideële doelstelling wordt bovendien afgezet tegen de
journalistiek onzorgvuldige methode (de eerste 4.3.4
overweging slot). De HR neemt ten aanzien van die
methode geen blad voor de mond “zo zeer afwijkt van
een zorgvuldige en maatschappelijk aanvaardbare
journalistiek dat niet behoeft te worden betwijfeld, enz”.
Of de journalist zijn beroep behoorlijk uitoefent, is
door het EHRM als afwegingsfactor aanvaard (zie de zaken
Schwabe par. 34, NJ 1994, 103, m.nt. EJD,
Goodwin, par. 39, NJ 1996, 557, m.nt. EJD en
Fressoz, par. 54 NJ 1999, 713, m.nt. EJD).
7.
Dat de zogvuldigheidsnorm zoals die in de onrechtmatige
daadsjurisprudentie over de pers is ontwikkeld, wordt
aangemerkt als een beperking 'prescribed by law', komt
ook niet als een verrassing. Ik wijs naar de
beschouwingen van de AG onder 2.8.
Een
verbod voor de toekomst, ook voor niet getoond
beeldmateriaal en herhaling van onrechtmatige
uitlatingen
8. De verboden zijn uitgesproken zonder dat
afgemonteerde uitzendingen aan de rechter zijn getoond,
maar op grond van wat in de processtukken heet 'ruw
beeldmateriaal'. Met name op dit punt doet zich het
spanningsveld tussen het censuurverbod van artikel Gw 7
en rechterlijk ingrijpen (de verticale werking van
Drion) hier onverminderd voelen. Een gedaagd pers- of
omroepmedium kan op grond van dat censuurverbod zich op
het standpunt stellen dat het niet verplicht is vooraf
de publicatie aan de rechter voor te leggen. Meestal zal
er echter wel iets van de voorgenomen publicatie bekend
zijn. Dat kan zijn door toegezonden concepten,
getuigeverklaringen van opnamen, enz. In dit geval was
kennelijk een deel van de opnamen bekend.
Klaarblijkelijk wilde Storms daarmee, tegen de
verklaringen van Niessen in, aantonen dat uitzending
gerechtvaardigd was. De HR stelt hier impliciet vast dat
het censuurverbod de rechter niet verhindert om ook op
andere wijze zich op de hoogte te stellen of de
voorgenomen publicatie onrechtmatig is. Bij een
programma als Breekijzer is dat ook niet zo moeilijk: Once
you have seen one, you have seen them all. Ik wijs
bovendien op de voorschriften neergelegd in de Derde
Afdeling van het Eerste Boek van Rv, in het
bijzonder de artikelen 21 en 22. De rechter kan
overlegging van bewijsmateriaal gelasten. Een partij kan
dat weigeren als hij daarvoor gewichtige redenen heeft,
maar de rechter kan aan zo'n weigering weer
gevolgtrekkingen verbinden. Een beroep op het
censuurverbod van artikel 7 Gw zal zonder nadere
redengeving niet kunnen volstaan, maar wel opgaan als er
inderdaad klemmende belangen van persvrijheid in het
geding zijn (bijvoorbeeld als iemand met alle middelen
een hem onwelgevallige publicatie probeert te
blokkeren). In de praktijk zal het vaak ergens in het
midden liggen, en dan is de regel dat de rechter ook op
andere wijze zich van de onrechtmatigheid van een
voorgenomen publicatie op de hoogte kan stellen, een
praktische.
9.
Het door de HR in 4.5 gesanctioneerde verbod
onrechtmatig geachte uitlatingen te herhalen vloeit uit
de beslissingen over de gerechtvaardigde verboden van de
uitzendingen voort.
De
reikwijdte van het portretrecht van artikel 21 Aw
10. Over het portretrecht bevat het arrest drie
beslissingen. Niet verrassend is dat de HR oordeelt dat
het portretrecht ook ziet op film- of televisie-opnamen
van personen (overweging 4.6.2). Bij een opname hoort
ook geluid, zodat de menselijke stem 'mee' wordt genomen
in de afbeelding. (4.6.2, tweede alinea) In cassatie had
Storms zich namelijk beroepen op het arrest van HR 16
oktober 1987 NJ 1988, 850, m.nt. EAA waarin de HR
de stem sec buiten het portretrecht plaatste. De
HR zegt niet expliciet dat de sprekende persoon in een
opname integraal onder 21 Aw valt, maar dat het oordeel
dat de opname onrechtmatig was, zag op beeld en geluid.
De derde beslissing heeft betrekking op de vraag of een
'afgeblokt' portret een portret in de zin van artikel 21
Aw kan zijn. De HR had in het Naturiste arrest
(HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277) waarin het een
'typerende lichaamshouding' onder het portretbegrip
bracht, al afstand genomen van het 'letterlijke'
portretrecht dat het in de Ja Zuster, Nee Zuster
zaak (HR 16 januari 1970, NJ 1970, 220, m.nt. GJS) nog
aanhing. Hij gaat nu nog verder door een onherkenbaar
portret daar ook onder te begrijpen (in gelijke zin P.B.
Hugenholtz in zijn noot onder dit arrest in AMI
Informatierecht 2003-5, p. 177).
11.
Mijns inziens is het portretrecht als grondslag voor een
actie uit privacyschending niet meer los te zien van
daaraan inherente privacyschendingen, die strikt genomen
niet met portretrecht hebben te maken. De koppeling aan
8 EVRM zette in met het Vondelparkarrest ( HR 1
juli 1988, NJ 1988, 277, m. nt. LWH) en werd
verder uitgewerkt in het Ferdi E arrest (HR 21
januari 1994, NJ 1994, 473, m. nt. LWH). Ik
verwijs naar J.H. Spoor & D.W.F. Verkade. Auteursrecht,
nr. 190. De context die toe de persoon heleidbare
gegevens bevat (lichaamshouding, kleding, stem,
omgeving, enz) waarin de persoon wordt afgebeeld kan
maken dat hij daardoor herkenbaar wordt als portret:
persoonsgeven en portret gaan hand in hand.
12.
De HR wijdt een extra overweging aan het 'afblokken'.
'Afblokken' van een persoon die door andere factoren
herkenbaar is kan een persoon criminaliseren. Het
kan het dus erger maken. Daarmee is ook de praktijk van
de Nederlandse pers om verdachten met initialen aan te
duiden en met afgeblokte portretten te laten zien, sterk
gerelativeerd. Ondanks dat kan er een privacyschending
zijn.
EJD |
