1. De twee hier gepubliceerde zaken verduidelijken de
jurisprudentie van het Hof met betrekking tot de
bewijslast van in de media gedane beweringen. De eerste,
McVicar, gaat over een journalist die zich bij de
rechter moest verantwoorden over een bewering over
doping in een vaktijdschrift. Aangezien de journalist
zelf zijn verdediging moest voeren heeft deze zaak ook
een artikel EVRM aspect. De tweede, Scharsach, gaat over
een politicus die in de Oostenrijkse pers een Kellernazi
was genoemd.
2. McVicar, is een
socioloog die als free lancer publiceert in diverse
Engelse bladen. De publicatie van zijn hand in het blad Spiked
ging over een beroemde sprinter Linford Christie. Daarin
beschuldigde hij Christie van doping. Voor die bewering
had hij geen direct hard bewijs zoals hij in het artikel
toegeeft: “Nevertheless there is no bloody
hyperdomatic needle, and no direct evidence that points
the finger at Christie.” Niettemin had hij toch
geschreven (zie overweging 21): “Mr. Christie is a
cheat who regularly used banned perfomance enhancing
drugs to improve his success in atheletic competition.”
De hoofdredacteur van Spiked, de onderneming die het
blad uitgeeft en McVicar worden door Christie gedagvaard
voor het High Court wegens laster. McVicar verschijnt in
persoon voor de rechter, de uitgever en de
hoofdredacteur laten zich vertegenwoordigen door de
advocaat Mr Price. Uiteindelijk wordt het proces alleen
tegen McVicar voortgezet, omdat de hoofdredacteur bij
een verkeersongeluk om het leven is gekomen en de
onderneming inmiddels in staat van faillissement is
verklaard. In juni 1998 start de procedure. Price treedt
inmiddels op voor de enig overgebleven gedaagde McVicar,
maar moet eerst uitleggen dat hij dat kan doen omdat de
advocaten van Christie hem uit de procedure willen weren
wegens conflicterend belang. Price had namelijk eerder
de uitgever geadviseerd over de voorgenomen publicatie.
De rechter in eerste aanleg honoreert het verzoek Price
van de procedure uit te sluiten, maar de appčlrechter
laat Price als advocaat voor de gedaagde toe, omdat hij
de belangen van de uitgever en McVicar identiek acht
(overweging 16 en 20). Daaruit moet ik afleiden dat
Price eerder positief over de publicatie had
geadviseerd. Later treedt Price terug omdat McVicar hem
niet meer kan betalen. McVicar verliest de zaak voor de
Engelse instanties, maar ook in Straatsburg.
3. Artikel 6 EVRM. De
klachten in Straatsburg in de McVicar zaak vallen uiteen
in klachten op grond van artikel 6 EVRM en klachten op
grond van artikel 10 EVRM. Ik zal eerst ingaan op
artikel 6 EVRM. Deze klacht heeft verschillende
onderdelen.
Geen gratis
rechtsbijstand in smaadzaken
McVicar heeft
voor een groot deel zijn eigen verdediging moeten voeren
en hij beklaagde zich er daarom over dat hij zich niet
effectief heeft kunnen verdedigen tegen de
kapitaalkrachtige Christie die zich door een leger
advocaten had laten bijstaan. De regeling voor gratis
rechtsbijstand in het VK sluit smaadzaken uit. Het Hof
grijpt voor de behandeling van deze klacht terug op de
belangrijke beslissing in de Ierse Airey zaak van 9
oktober 1979, Series A vol. 32 (R.A. Lawson &
H.G. Schermers, Leading Cases of the European Court
of Human Rights, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1997, p.
85 e.v.). Het criterium dat het Hof in die zaak had
geformuleerd was dat de toegang tot de rechter een effectieve
toegang moet zijn. Dat betekent, aldus het Hof, dat
het niet voldoende is dat de betrokkene in persoon
voor de rechter kan verschijnen en zijn eigen zaak kan
voordragen. Het Hof stelde toen: “It must therefore be
ascertained whether Mrs. Airey's appearance before the
High Court without the assistance of a lawyer would be
effective, in the sense of whether she would be able to
present her case properly and satisfactorily.” Deze
norm herhaalt het Hof in deze zaak in de overwegingen 48
en 49 en hij verklaart haar ook van toepassing op een
gedaagde (overweging 50). De norm wordt nader
geconcretiseerd in drie toetsingsmomenten: de
complexiteit van de procedure, de deskundigheid vereist
om deskundigenbewijs naar voren te brengen en getuigen
te ondervragen, en, tenslotte, de mate van emotionele
betrokkenheid bij de zaak. Viel die toetsing toen in het
voordeel van mevrouw Airey uit, voor McVicar loopt het
anders af. Het Hof loopt het hele in nationale
instanties gevoerde proces na aan de hand van de drie
criteria, en concludeert dat McVicar zijn zaak wel in
voldoende mate heeft kunnen verdedigen. Wat de afweging
denatureert (zie overweging 56), is dat McVicar in het
begin wel rechtsbijstand heeft gehad. Niettemin vind ik
de overwegingen niet overtuigend: het ging om een proces
voor een jury met discussies over de al dan niet
toelaatbaarheid van deskundigenbewijs, cross examination
van deskundigen en sterke emotionele betrokkenheid van
de gedaagde bij de zaak. In de essentiële fase had
McVicar het alleen moeten opknappen. Al met al is de
concrete toetsing dus betrekkelijk onvoorspelbaar, en
dat is voor de operationalisering van internationale
normen een slechte zaak.
Het valt op dat in het
kader van deze klacht niet een beroep op de
discriminerende werking van de Engelse regeling gratis
rechtsbijstand is gedaan. Het blijft volstrekt duister
waarom smaadzaken in de VK van gratis rechtsbijstand
zijn uitgesloten. In de Nederlandse rechtspraak is de
ongelijke behandeling bij de rechtsingang in strijd met
artikel 6 EVRM en 14 EVRM geacht (HR 30 september 1992, NJ
1994, 495, m.nt. EAA).
Uitsluiting van
bewijs
Voor de High
Court was een uitvoerige discussie gevoerd over de al
dan niet toelaatbaarheid van door McVicar naar voren
gebracht deskundigenbewijs. Men zou de behandeling van
deze klacht bij dit artikel hebben verwacht maar wij
vinden haar besproken in het kader van artikel 10 EVRM
(overweging 76-79). Zowel de High Court als de
Appčlrechter laten het door McVicar naar voren
gebrachte deskundigenbewijs niet toe omdat ze het op
voorhand niet voldoende specifiek vinden. Lezing van de
overwegingen van de Engelse rechters (zie overwegingen
18 en 20) geeft mij de overtuiging dat het bewijs
tamelijk lichtvaardig uit de procedure is geweerd op
basis van een waardering vooraf van hetgeen de
deskundigen zullen verklaren, iets wat in Nederland in
het algemeen niet is toegestaan. De uiterst marginale
toetsing van het verloop van de procedure staat in
schril contrast met EHRM 9 december 1994 NJ 1997,
220 (m.nt. EAA onder 221) ,waarin het ging om de
motiveringsplicht van de rechter bij de verwerping van
gevoerd verweer. Toen stelde het EHRM zich als een soort
derde beroepsinstantie op.
4. Artikel 10 EVRM.
Het tweede deel van de klacht in de McVicarzaak heeft
betrekking op artikel 10 EVRM. Daarvan is vooral de
overweging betreffende de bewijslast interessant, zodat
ik mij daartoe beperkt. Wel signaleer ik dat het Hof te
gemakkelijk om gaat met de klacht dat het toegewezen
verbod voor de toekomst veel te ruim is geformuleerd
(overweging 21 en 82). Het Hof stelt voorop dat degene
die een ernstige beschuldiging openbaar maakt in het
algemeen een plicht heeft om de juistheid van de
beweringen te verifiëren, tenzij hij reden heeft om de
betrouwbaarheid van zijn bron niet te betwijfelen (EHRM
20 mei 1999, zaak Bladet Tromso NJ 2001, 64 m.nt.
EJD). Het andere uitgangspunt dat het Hof kiest is dat
waarde-oordelen niet behoeven te worden bewezen (EHRM 8
juli 1986, zaak Lingens NJ 1987, 901 m.nt. EAA,
zie ook EHRM 28 augustus 1992, zaak Schwabe, NJ
1994, 103, m.nt. EJD). Het Hof kwalificeert “Mr
Chritie was a cheat who regularly used banned
performance-enhancing drugs to improve his success in
athletic competition” als een feitelijke bewering. Al
in de zaak De Haes en Gijssels (EHRM 24 februari 1997, NJ
1998, 360, m.nt. EJD) had het gesteld dat
waarde-oordelen vrij zijn en niet bewezen behoeven te
worden, maar dat zij voldoende grondslag in de feiten
moeten hebben en dat die feitelijke grondslag wel
bewezen moet worden. In de zaak Scharsach waar
het ging het om de vraag of een politicus mocht worden
aangeduid als Kellernazi, herhaalt het Hof deze
argumentatie. Uit dat arrest blijkt dat het Hof
coulanter is ten aanzien van verwijzingen en associaties
naar een politiek verleden, zelfs in de beladen context
van de Oostenrijkse geschiedenis in WO II, als het gaat
om een openbaar debat over politiek. Gaat het om
concretere beschuldigingen in de sfeer van het
strafrecht (of zoals in de zaak McVicar het plegen van
'bedrog' in het algemeen) dan heeft de bewering eerder
een feitelijk karakter. Of, zoals het Hof het in
overweging 42 van de Scharsach zaak zegt: “The
standards applied when assessing someone's political
activities under the aspect of morality are different
from those required for establishing an offence under
criminal law.” Het is goed dit onderscheid in het oog
te houden, omdat er in de Nederlandse rechtspraktijk
door de media te vaak en te gemakkelijk een beroep wordt
gedaan op de vrijheid van het waarde-oordeel als het
gaat om concrete beschuldigingen betreffende feitelijke
gedragingen.
|
