| Alberdingk
Thijm vindt dat de cassatie in de spamzaak onnodig,
onzinnig, onwenselijk en onverstandig is. Zijn kritiek
laat zich met een bijvoegelijk naamwoord afdoen: onzinnig.
De stevige kwalificaties
zijn niet van mij maar van Christiaan Alberdingk Thijm
(hierna: CAT) die ze gebruikt om het door XS4All
ingestelde cassatie
beroep in de Ab.Fab zaak af te doen. Aangezien ik als
advocaat voor XS4All in die zaak optreed zult u begrijpen
dat ik mij door dat stukje voel aangesproken. CAT had zijn
stukje nog niet geschreven of de Voorzieningenrechter (zo
heet de Kort Geding rechter tegenwoordig in het nieuwe
juridische mandarijnen proza) in Almelo sprak een verbod
uit in een spamzaak. De Staat was eiser in die zaak en
kwam op voor de bescherming van de e-mailboxen van de
kamerleden die plat gespamd werden door Dr Matthias
Wilfred Rath, handelaar in vitaminepillen die lobbyt voor
soepele wetgeving met betrekking tot deze producten die
zich in het schemergebied van de geneesmiddelen en
placebo's (substituut voor geneesmiddelen) bevinden. De
Staat had aangevoerd dat hij hoge kosten moest maken om de
e-mailboxen door middel van een filter te kunnen
beveiligen en dat de spam, gelet op de hoeveelheid
daarvan, overlast voor de kamerleden veroorzaakte. De zaak
onderscheidt zich dus in zoverre van de XS4All zaak dat de
ontvanger van de spam actie neemt, terwijl het in de
XS4All zaak ging om de eigenaar van de systemen die
e-maildiensten aan haar abonnees aanbiedt en opkomt voor
de bescherming van de integriteit van deze systemen en
deze dienst. Het door de Staat gevraagde verbod werd
toegewezen.
CAT vindt dit soort
acties bij de burgerlijke rechter op basis van
onrechtmatige daad onnodig. Een actie uit onrechtmatige
daad wil zeggen dat je als burger (onderneming) zelf het
intiatief neemt om bij de rechter een verbod tegen een
spammer te vragen omdat je vindt dat hij onrechtmatig
jegens jou handelt. Daarmee is dan ook meteen aangegeven
dat zo'n actie niet onnodig is. Het feit dat spam over een
jaar verboden is, wil zeggen dat ook de Officier van
Justitie kan optreden omdat spammen zonder toestemming dan
een strafbaar feit is. Het een sluit het ander niet uit,
temeer omdat we nog maar moeten afwachten hoe de regel
'spammen zonder toestemming mag niet' geïmplementeerd
wordt. CAT geeft in dit verband ook een verkeerde
voorstelling van zaken, omdat het feit dat piraterij
strafbaar is niet betekent dat de rechthebbende zelf niet
voor zijn rechten kan opkomen bij de voorzieningenrechter.
Een groot deel van de kort geding praktijk over de inbreuk
op intellectuele eigendomsrechten gaat over dit soort
strafbare feiten. CAT doet dus beweringen die een
gemiddelde advocaat niet voor zijn rekening zou durven
nemen.
Onzinnig zou de actie
volgens CAT zijn, omdat spam een wereldwijd verschijnsel
is en daarom de daders niet zijn te pakken. Nu is het op
internationale schaal plegen van onrechtmatige daad niet
iets nieuws en is in het algemeen de nationale rechter van
het land waar de onrechtmatige daad haar gevolgen heeft,
bevoegd een verbod daartegen te geven. De Rath zaak is een
goed voorbeeld. Rath heeft domicilie buiten Nederland
(Oostenrijk, Duitsland), maar de volgespamde e-mailboxen
van de parlementsleden bevinden zich functioneel in
Nederland en de rechter verbiedt daarom Rath zijn
spamacties nog langer op dat doel in Nederland te richten.
De XS4All zaak betrof een Nederlandse spamorganisatie en
ging om de bescherming van de Nederlandse e-mailadressen.
Er zullen wel moeilijk te vinden spammers in 'spamhavens'
ergens in de wereld zijn, maar dat probleem kennen we al
uit de tijd van het 'domainname grabbing'. Toch is er door
middel van acties bij nationale kortgeding rechters een
flink deel van het misbruik van de 'domeinroof' ingedamd.
Het probleem doet zich natuurlijk ook voor met de
handhaving van strafrechtelijke verboden, zodat CAT hier
tweevoudige onzin beweert.
Het zou onwenselijk zijn
dat ISP's hun systemen tegen misbruik beschermen door
middel van een verbodsactie, want het Internet is voor
iedereen toegankelijk, in CAT's woorden: 'zodat niets of
niemand buitengesloten kan worden. Het internet doet wat
gebruikers ervan haar vertellen wat het moet doen. Dat
uitgangspunt heeft de geboorte van innovatieve diensten
als e-mail mogelijk gemaakt'. Dit sprookje zal de direct
mailorganisaties en bedrijven die in het Internet als een
machtig direct mail medium zien als muziek in de oren
klinken. Het internet doet wat wij het internet vertellen
wat het moet doen, roepen zij in koor. Een druk op de knop
en er gaat een e-commerce boodschap naar miljoenen
e-mailboxen. Wat een innovatie! Wat een vooruitgang ten
opzichte van dat rondsjouwen van papieren foldertjes die
je overal met je vingertjes tussen de klep van de bus naar
binnen moet frommelen.
En dan is het ook nog
onverstandig, vindt CAT. Door voorwaarden te stellen aan
de toegang tot haar netwerk wordt XS4All verantwoordelijk
voor de boodschap. En hij noemt de postbode die 'geen
boodschap heeft aan de boodschap'. Nu is het al sedert de
uitvinding van de post zo dat de posterijen geen
bombrieven of suspecte pakjes behoeven te bezorgen.
Anthrax en kogelbrieven kunnen zij helaas niet
onderscheppen. Ik gebruik deze onaangename voorbeelden om
duidelijk te maken dat CAT in al zijn verstandigheid de
inhoud van de boodschap verwart met de verzending van
boodschappen, waarvan onmiddellijk duidelijk is dat de
verzending overlast of schade veroorzaakt. Of zoals de
Almeloose rechter het in de Rath zaak zo precies zegt:'Ten
overvloede overweegt de rechter dat een beroep op de
vrijheid van meningsuiting niet op gaat. Voldoende is
komen vast te staan dat het niet gaat om de inhoud van de
e-mail, maar enkel om de hoeveelheid e-mail.'
Al met al heeft
Alberdingk Thijm een weinig doordacht stukje geschreven
waarmee de discussie hoe wij met een volwassen Internet
moeten omgaan, waar thans partijen met zeer
tegenstrijdige belangen met elkaar zijn gaan communiceren,
niet naar een hoger plan wordt getild. Ik denk dat de
spamzaken juist aantonen dat wij opnieuw de juridische
grenzen moeten verkennen hoe een vrij medium van
commercialisering te behoeden. Dat is ook de inzet van
XS4All in de spamzaak. Zij is immers altijd als eerste bij
de nieuwe ontwikkelingen op het Internet betrokken!
|
