|
|
|
|
|
|
De Grondwet in de
Informatiemaatschappij
Bestaan er
techniek-onafhankelijke informatiegrondrechten?
verschenen in: Grondwet
in beeld, 1998
door Prof.
mr. E.J. Dommering [1]
|
| |
| I. De
grondwet en de communicatieprocessen in de samenleving
De Staat is een entiteit
die een rol speelt in de sociale, politieke en culturele
gemeenschap van de burgers en de markt waarop burgers
handelen. Vanuit het perspectief van de communicatie gaat
het daarbij om openbare en om privé communicatie. Bij
openbare communicatie denken wij aan die van de burgers
onderling, de burgers ten opzichte van de staat en de
staat ten opzichte van de burgers. In de categorie van de
sociale (enz.) communicatie zijn dat bijvoorbeeld het
vrije openbare debat en de openbaarheid van bestuur. De
openbare communicatie op de markt ziet op reclame, maar
ook (en in de informatiesamenleving vooral!) op de
verhandeling van informatie. De privécommunicatie gaat
over het gesprek in huis, op straat, over de telefoon of
per brief. Hier onderscheidt de sociale gemeenschap zich
niet van de markt: de intimiteit van een persoonlijke
relatie of de vertrouwelijk van de handelstransacties zijn
in de rechtstatelijke markteconomie een even groot goed.
De Grondwet bevat over deze communicatieprocessen regels,
maar niet over alle processen in gelijke mate. Met name de
rol van de staat ten opzichte van de communicatieprocessen
op de markt is het minst uitgewerkt.
De eerste groep regels die wij in de Grondwet aantreffen,
ziet op de niet door (staats)macht gehinderde vrije
communicatie van de burgers. Dat gaat dus over de
klassieke grondrechten en de onthoudingsplicht van de
overheid[2] .
Ik reken tot de 'informatie-grondrechten' de artikelen 7
(de drukpers, etc., of meer abstract: openbare
communicatie) en 13 (het briefgeheim, etc., of meer
abstract: informatie-transport). Verenigen, vergaderen en
betogen (8 en 9 Gw.) gaat gepaard met veel (luide)
communicatie, maar dat is een afgeleide van het hoofddoel:
het samenkomen en organiseren van groepen mensen. Van de
drie ligt het betogen nog het dichtst bij artikel 7, omdat
betogen niet alleen bestaat uit samenkomen, maar ook kan
worden opgevat als een openbare, symbolische
communicatiehandeling. In het dichotomische, juridische
denken, waarin uit de verschillende kenmerken van
handelingen telkens gekozen moet worden om de handeling
onder het ene of het andere rechtsbegrip te brengen, heeft
die overloop tussen communicatie en handelen, tussen
artikel 7 of artikel 9, voor de gebruikelijke scholastiek
gezorgd. Ik roep de 'flower power' jurisprudentie uit de
jaren zestig in herinnering waarbij werd uitgemaakt dat
het meevoeren van een spandoek met de leuze 'JOHNSON
MOORDENAAR' (met de latere verfijnende toevoeging uit de
koker van de filosoof Delfgaauw: 'Volgens de normen van de
processen van Neurenberg') door de HR onder de vrijheid
van betoging - buiten de drukpersvrijheid- werd gebracht.[3]
Het recht van privacy, neergelegd in artikel 10, vormt in
dit rijtje een merkwaardige categorie. Het beschermt het
privéleven en dat omvat ook de communicatieve aspecten
ervan. Daarom valt communicatie in de privésfeer (het al
of niet met behulp van technische hulpmiddelen afluisteren
of opnemen van een gesprek tussen twee personen in een
kamer, op straat of bij een telefoontoestel) onder
privacy. De inbreukmakende handeling bestaat bij privacy
bijna steeds uit het vastleggen en overbrengen van
informatie over de persoon. De stiekem genomen foto maakt
pas werkelijk inbreuk op de privésfeer als hij wordt
gepubliceerd. Privacy omvat echter meer. De zoëven
besproken aspecten vatten wij samen onder de noemer relationele
privacy: het ongeautoriseerd 'ophalen' en naar buiten
brengen van informatie uit de privésfeer. Een steeds
belangrijker aspect van de privacy noemen wij de informationele
privacy. Dat gaat over het opslaan en systematisch
toegankelijk maken van informatie die tot personen
herleidbaar is. Dat zijn de databanken. De 20e eeuw is de
eeuw van de massamedia. De 21e zal die zijn van de
databanken. De Grondwet bevat op dit gebied geen
materiële normen. Artikel 10 lid 2 stelt slechts veilig
dat de wet regels geeft ter bescherming van de
persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen en
verstrekken van persoonsgegevens.
De tweede groep regels heeft betrekking op de communicatie
die de overheid zelf bedrijft of die de overheid wil
bevorderen. Voor de eerste categorie bevat de Gw een
aantal belangrijke openbaarheidsregels. Artikel 66 stelt
dat de zittingen van de Staten Generaal openbaar zijn,
artikel 88 verplicht de wetgever de bekendmaking van
wetten te regelen, artikel 110 vermaant de overheid bij de
besluitvorming openbaarheid te betrachten, artikel 121
verzekert de openbaarheid van de zittingen en de vonnissen
van de rechterlijke macht. Artikel 110 vormt de basis voor
de Wet Openbaarheid van Bestuur waarmee de
toegankelijkheid van de informatie die bij de overheid
berust wordt geregeld.
De pendant van de openbaarheidsregels die het doen en
laten van de staatsorganen raken, is die welke gaat over
het kiezen van het bestuur. Artikel 53 lid 2 bepaalt dat
de verkiezing van de leden van de vertegenwoordigende
colleges bij geheime stemming plaatsvindt. Communicaties
van de burger met de staat kunnen dus ook een geheim
karakter hebben.
Een derde groep regels ziet op wat wij tegenwoordig
sociale grondrechten noemen. Hiertoe zouden wij, als het
gaat om de informatiemaatschappij, kunnen rekenen artikel
22 lid 3: de overheid schept voorwaarden voor
maatschappelijke en culturele ontplooiing en voor vrije
tijdsbesteding. Dat is wel heel veel in een artikel, maar
'cultuurbeleid' vindt hier zijn grondwettelijke basis en
cultuurbeleid gaat over overheidsinterventies die beogen
de productie en verspreiding van bepaalde informatie te
stimuleren.
Over de Staat en de markt, vinden wij weinig in de
Grondwet. Gaat het over de communicatie van de burgers op
de markt dan zal die over het algemeen onder het telefoon
- en briefgeheim vallen. De openbare communicatie
(reclame) kan geen aanspraak maken op grondwettelijke
bescherming. Artikel 7 lid 4 Gw plaatst de handelsreclame
buiten de bescherming van de Gw. Als het over de
communicatie van de Staat met de markt gaat, bevat de Gw
geen waarborgnormen. Ik denk dan aan het commerciële
(her)gebruik dat wordt gemaakt van de door de overheid
verzamelde informatie. De door de Commissie Cohen
aangesneden problematiek (wat mag de rol van de overheid
op de markt zijn) is niet in een grondwettelijke norm
vastgelegd.[4]
Het ontbreken van deze regels zal wel een gevolg zijn van
het feit dat onze grondwet geen uitspraken doet over
fundamentele economische rechten (zoals vrijheid van
dienstverlening) en de rol van de overheid in het algemeen
in een markteconomie.
Al deze thema's zijn de moeite van een nadere analyse
waard. Ik moet mij in deze bijdrage echter beperken. Ik
zal mij daarom richten op de eerste groep regels, in het
bijzonder de artikelen 7 en 13, hoewel artikel 10 daarbij
ook in beeld komt, omdat de gegevens uit databanken zich
als spaghettislierten om onze communicatieprocessen
slingeren. Ik bedoel daarmee dat communicatieprocessen
steeds meer privacy gevoelige gegevens genereren of met
behulp van die gegevens worden gestuurd.
Voor de keuze is ook een feestelijke reden: de artikelen 7
en 13 beginnen hun geschiedenis in 1848. In deze bijdrage
wil ik aan de hand van de casus van artikel 7 Gw en
artikel 13 Gw laten zien hoe moeilijk het is om geschikte
grondwettelijke waarborgnormen voor de openbare en geheime
communicatieprocessen in onze informatiesamenleving, die
steeds meer gebruik maakt van elektronische informatie, te
formuleren. Artikel 7 is een historische casus, artikel 13
een recente. Wij zullen zien dat het een terugkerende
worsteling met de begrippen communicatievrijheid en
communicatiemiddel is. Maar ook met een weinig doordachte
visie wat de rol van de overheid in dit gebied moet zijn.
En daarin zullen wij ook een samenhang met andere thema's
ontdekken: wat moet de rol van de overheid zijn in de
(informatie)markt? Aangezien artikel 7 Gw in de
honderdvijftig jaar van haar bestaan tot een uitgewerkte
jurisprudentie heeft geleid die goed illustreert wat ik
hier betoog, zal ik over dit artikel iets uitvoeriger
zijn.
Tot slot zal ik enige discussie voorstellen lanceren voor
een aanpassing van de tekst van artikel 7 en 13, die in
een nieuw artikel opgaan.
II. Artikel 7 Gw: de
drukpers en niets dan de drukpers
Van 1789 naar 1848[5]
In Nederland werd op 31
januari 1795 een `Verklaring voor de Rechten van de Mens
en van de Burger' opgesteld door de `Provisionele
Representanten van het Volk van Holland'. In de periode
daarvoor had een soortgelijke omslag in het politieke
denken plaatsgehad als elders in Europa.[6]
Dit zou later de Bataafse Republiek worden die formeel een
einde maakte aan De Republiek der Zeven Verenigde
Provinciën en het stadhouderschap van Willem V, die op 18
januari in een vissersboot een goed heenkomen had gezocht
naar Engeland. De legers van de jonge Franse Republiek
waren in de zuidelijke provincies voor de grote rivieren
tot staan gebracht. De Revolutie kwam met de wapenen..
Maar ook met de geest, want de Verklaring, die door een
Commissie onder voorzitterschap van de jurist Peter
Paulus, de Nederlandse Mirabeau, was opgesteld, was
een revolutionair document.[7]
Onder 4 van deze Verklaring lezen wij (als sluitrede van
de stellingen die de menselijke vrijheid in poneren): `Dat
het een ieder dus geoorloofd is zijn gedachten en
gevoelens aan anderen te openbaren, hetzij door de
drukpers of op enige andere wijze'.
In de Grondwet van 1848 komt de huidige versie (bedoeld te
zijn: een redactioneel gestroomlijnde versie van de tekst
van de Grondwet van 1815[8] )
van art. 7 lid 1 Gw te staan: `Niemand heeft voorafgaand
verlof nodig om door de drukpers gedachten en gevoelens te
openbaren, behoudens ieders verantwoordelijkheid voor de
wet.'
De tekst van artikel 7 lid 1 staat er na 150 jaar nog net
zo.
Ontwikkeling van de
drukpersvrijheid in Nederland
Artikel 7 van de Grondwet
is een kale tekst die zich concentreert op de drukpers.
Ten opzichte van de tekst van Peter Paulus is het een
achteruitgang. In de `Verklaring' van 1795 wordt immers
het vrijheidsrecht van de burger voorop gesteld en de
drukpers als een van de middelen genoemd om die vrijheid
gestalte te geven. De structuur van het in 1983 opgestelde
artikel (de huidige versie van artikel 7) is hetzelfde.
Het eerste lid is gelijkluidend aan het oude artikel over
de drukpers, het tweede lid gaat over de omroep (dus ook
het communicatiemiddel), het derde gaat over `het
openbaren van gedachten en gevoelens door andere
middelen'. Door de ruime formulering van het derde lid zou
men daarin de bescherming van de meningsuiting zelf kunnen
lezen.[9]
De structuur van het artikel is echter gericht op de
communicatiemiddelen, en niet op de communicatie zelf. Die
had men dan voorop moeten stellen. Het artikel heeft in de
Nederlandse jurisprudentie, zo is mijn stelling, daarom
alleen een rol gespeeld bij het ontwikkelen van drukpersvrijheid,
niet bij Persvrijheid, niet bij de ontwikkeling van
de inhoud van de individuele meningsvrijheid. Ook
andere beschermingsaspecten laat het ongemoeid. Dat het de
drukpers klip en klaar beschermt, heeft overigens grote
voordelen gehad. De rechtspraak heeft daarin heldere
lijnen kunnen trekken. Die zet ik hier kort neer.
Geen vergunningen die
de kern van het recht raken; vrije marktoegang
Vestigingsvergunningen
voor bedrijven die drukpersen exploiteren, of
drukpersproducten verspreiden werden door de HR in strijd
geacht met het verbod dat niemand voorafgaand verlof nodig
heeft door de drukpers zijn gedachten en gevoelens te
openbaren. Het betrof in alle gevallen
vestigingsregelingen die om sociaal-economische
overwegingen waren opgesteld, en die bepaalde
kwaliteitseisen aan de toetreding tot de markt stelden.
Het ging om uitgeverijen (dus indirect ook over kranten),
leesbibliotheken, boekhandels en grafische bedrijven. De
kans dat de overheid via zo'n op zichzelf neutrale
vergunning invloed zou kunnen uitoefenen op de inhoud van
het gedrukte, was voor de rechter al voldoende reden een
vergunningstelsel in strijd met de Gw te achten.[10]
Ook de rechter hanteert het verbod van voorafgaand
toezicht strikt, wanneer hem wordt gevraagd om preventief
(voor de publikatie) op te treden, onthoudt hij zich over
het algemeen van een oordeel.[11]
Anders is dat gesteld bij vergunningen die de kern van het
recht niet raken. Een hinderwetvergunning tegen de
overlast die een drukkerij kan veroorzaken, werd niet in
strijd met art. 7 Gw geacht.[12]
Het gevolg van deze uitspraken was inmiddels wel dat de HR
daarmee ook impliciet, maar wel principieel het vrije
marktmodel voor de drukpers (en dus ook de Pers) poneerde.
Er is een absoluut gegarandeerde vrije markttoetreding, en
de uitoefening van het bedrijf dat zich op het maken van
drukpersproducten toelegt, is aan geen andere beperkingen
onderworpen dan de economische wetmatigheden van de markt
en de maatschappelijke verantwoordelijkheden van iedere
ondernemer. Dat schept dan wel het probleem dat de
overheid een grondwettelijke drempel op haar weg vindt bij
het ontwikkelen van marktordenende maatregelen, zoals
bijvoorbeeld een persfusiecontrole.[13]
Bescherming van
verspreiding van drukpersproducten
Als startpunt van deze
jurisprudentie wordt over het algemeen genoemd het arrest
van de Hoge Raad over de Haagse Ventverordening van 1892.[14]
De Haagse verordening verbood het verspreiden van
pamfletten zonder vergunning van de burgemeester. De Hoge
Raad leidde uit het `openbaren door de drukpers' af dat
het mede een recht omvat om de geschriften onder het
publiek te verspreiden, en hij achtte daarom de eis in de
verordening dat daarvoor voorafgaand verlof van de
burgemeester nodig was, ongrondwettig. In een later arrest
heeft de Hoge Raad deze beslissing verfijnd. Het ging om
een Tilburgse verordening waarin verboden werd om
zinneprikkelende geschriften in het openbaar aan te bieden
en te verspreiden. Dat was dus een beperking van het
verspreidingsrecht op inhoudelijke gronden. De Hoge Raad
leidt het verspreidingsrecht niet langer meer af uit het
`openbaren door de drukpers' dat slechts ziet op de
inhoud. Dit recht mag alleen worden beperkt door de
parlementaire wetgever. Het verspreidingsrecht wordt nu
een afgeleid recht dat wel door de lagere wetgevers, zoals
gemeente of provincie, mag worden beperkt, maar alleen om
redenen van openbare orde die niet zien op de inhoud van
het geschrift.[15]
Bescherming van
`drukpersinformatie' en niet van `symbolic speach'
In de jurisprudentie
wordt het begrip drukpers ruim uitgelegd, maar het moet
wel gaan om uitingen en producten die met de drukpers op
een lijn zijn te plaatsen, vrij vertaald: letters en
gedrukte plaatjes. En doet er niet toe of die op papier
worden verspreid, of op vreemde plaatsen worden opgeplakt
op een zelfstandig verspreidingsmiddel, zoals de
pacifistische strijdkreet : `Nederland Ontwapent' in
neonletters op een fabrieksschoorsteen.[16]
Maar bij de Grondwetsherziening van 1983 werden
elektronische geluids- en beelddragers buiten het begrip
geplaatst.[17]
We zien dat art. 7 Gw niet alleen problemen oproept omdat
het de vrijheid zelf niet beschermt, maar ook omdat het
technologie-afhankelijk is geformuleerd. Wat is precies
een "drukpers"? Valt de software (object en/of
broncode) van een computer eronder? Is een PC een
drukpers, of is hij dat alleen als hij letters en plaatjes
produceert? Valt de elektronische productie,
verspreidings- en opslagfase van een krant eronder? Valt
een diskette met alleen tekst er onder? Het leidt daardoor
ook tot de hiervoor bij de vrijheid van betoging al
gesignaleerde scholastiek die alleen staatsrechtgeleerden
nog kan bekoren.[18]
Persvrijheid en
bescherming openbaar debat buiten het grondwetsartikel om
ingevuld
De Pers wordt door
artikel 7 slechts, met de hierboven aangegeven
beperkingen, beschermd omdat er een drukpers aan te pas
komt, niet omdat de Pers een bijzondere maatschappelijke
functie wordt toegedacht bij het inhoud geven aan de
vrijheid van meningsuiting. De maatschappelijke betekenis
van de Pers heeft in zoverre erkenning gevonden dat bij
persdelicten het beroep op het algemeen belang dat bij het
doen van de gewraakte uitlating was gediend, als
strafuitsluitingsgrond in de wet wordt genoemd.[19]
De doctrine over een bijzondere bescherming van de Pers is
verdeeld.[20]
Het Nederlandse recht betreffende de functie van de pers
en de aan te leggen juridische maatstaven voor een al of
niet geoorloofde perspublikatie heeft zich daardoor geheel
binnen het onrechtmatige daadsrechtsrecht (men zou kunnen
zeggen de Nederlandse `common law') ontwikkeld. Het ging
om de onrechtmatigheidscriteria, afgeleid uit de algemene
onrechtmatige daadsdoctrine, vast te stellen die in de
relatie tussen persorgaan en een individu moesten gelden.[21]
Daarin moet een onderscheid worden gemaakt tussen smaad
(opzettelijke belediging) waarbij het verweer van een
beroep op het algemeen belang (dus een belang van de Pers)
met zoveel woorden, net zoals in het strafrecht, in de wet
vastlag (het voormalige art. 1412 BW) en algemene
zorgvuldigheidscriteria.[22]
Is het omdat art. 7 Gw geen enkele beschermingsnorm op dit
punt bevat, dat de functie van de Pers pas relatief laat
in de rechtspraak van de Hoge Raad met zoveel woorden
wordt genoemd? Feit is dat de rol van de Pers pas in een
uitspraak van 1983 naar voren komt.[23]
In 1995 gaf de Hoge Raad een aansluiting van zijn op de
onrechtmatige daad gebaseerde jurisprudentie met die van
het EHRM onder artikel 10 EVRM: je zou dit een fusie
kunnen noemen tussen de jurisprudentie van de
belangenafweging en de jurisprudentie dat een beperking
van de vrijheid van meningsuiting alleen geoorloofd is,
als zij noodzakelijk is in een democratische samenleving.[24]
Omroep en nieuwe
media: artikel 7 Gw speelt geen rol van betekenis
Wij hebben gezien dat de
specifiek op de drukpers toegespitste norm in de
Nederlandse rechtspraktijk een rol heeft gespeeld, maar op
een beperkt gebied: het verbod van voorafgaand toezicht op
de drukpers garandeert een vrijwel onbelemmerde
markttoegang en geeft een afgeleide bescherming van de
verspreiding van drukpersuitingen en wat daarmee op een
lijn valt te stellen. Bij de ontwikkeling van de inhoud
van de uitingsvrijheid zelf is het de grote afwezige. Bij
nieuwere media valt ook de bescherming van het
communicatiemiddel overboord. Het tweede lid dat in 1983
werd toegevoegd gaat over omroep, maar bevat een zwakkere
norm ten aanzien van het voorafgaand toezicht door deze
geheel te betrekken op de inhoud. Als zodanig heeft het
nog wel een rol gespeeld.[25]
Maar de gehele regulering van de omroep laat de Grondwet
aan de wetgever over. De grondwettelijke norm is een
blanco volmacht aan de wetgever om met dit medium te
handelen zoals het hem goeddunkt. En met de nieuwere media
waar het derde lid over handelt is dat nog meer het geval,
temeer daar bij de convergentie tussen de drukpers en de
elektronische communicatietechniek (Internet, PC's) een
vreemde spanning ontstaat tussen de beperkte werking van
het eerste lid en het zeer ruim geformuleerde derde lid.[26]
Wat de ratio is van het overheidsoptreden bij de toegang
tot de markt en de verdere controle op de uitingen blijft
duister.
III. Artikel 13: het
brief - en telefoongeheim
Artikel 13 van de huidige
grondwet verklaart dat het briefgeheim (lid 1) en het
telegraaf- en telefoongeheim (lid 2) onschendbaar zijn.
Het tweede lid dateert van de wijziging van 1983, daarvoor
kenden wij alleen het briefgeheim dat vanaf 1848 (toen het
in de Gw kwam) onveranderlijk luidde: "Het geheim der
aan de post of andere openbare instelling van vervoer
toevertrouwde brieven is onschendbaar, behalve op last de
rechters, in de gevallen in de wet omschreven." Dat
is een mooi artikel dat we nog aan Thorbecke te danken
hebben, want in het Parlement was er niet veel animo voor
de bescherming van het briefgeheim op constitutioneel
niveau.[27]
Pogingen om het briefgeheim uit te breiden tot de
telegraaf en de telefoon hadden geen succes. Pas in 1983
werden de telegraaf (waaronder de toen in opkomst zijnde
telex werd begrepen) en de telefoon toegevoegd, en viel
ook de beperking tot het "aan het vervoer
toevertrouwde" weg, waardoor het geheim tegenover en
binnen iedere overheidsinstelling kon worden ingeroepen.
Het brief- en telefoongeheim beschermen de verzender van
een boodschap tegen de kennisneming van de inhoud daarvan
door degene die met de verzending is belast, of tegen
degenen die via de transporteur toegang tot de verzonden
boodschap zouden kunnen hebben. Het gaat daarbij niet om
de inhoud van de boodschap. Deze kan strikt geheim zijn
(een bedrijfsgeheim, een liefdesverklaring), maar ook
juist bestemd zijn om openbaar te worden gemaakt (een
artikel, een ingezonden brief). Het gaat om de
vertrouwelijkheid van het communicatiekanaal: het
brief-en postgeheim zijn in hun essentie klassieke
onthoudingsrechten, die op de beheerders van netten en
aanbieders van informatietransportdiensten de plicht
leggen zich te onthouden van een inmenging in de verzonden
boodschap.
Vergelijking van artikel 7 lid 1 en artikel 13 leert dat
de grondwetgever in beide gevallen aanknoopt bij het
communicatiemiddel: de drukpers, de brief, de telefoon.
Waar de grondwetgever bij artikel 7 daaraan is blijven
vasthouden (en daardoor in de problemen is gekomen), heeft
hij in 1997 getracht zich bij artikel 13 daarvan los te
maken. In 1997 werd een voorstel tot wijziging van dit
artikel gelanceerd waarin in het algemeen 'vertrouwelijke
communicatie' werd beschermd.[28]
De Memorie van Toelichting stelt dat de huidige tekst van
artikel 13 niet meer correspondeert met de nieuwe
ontwikkelingen van de communicatiemiddelen: "Dit
geldt niet alleen voor post en telecommunicatie (e-mail,
sealfax), voor verschillende typen van telecommunicatie
onderling (telefoon, fax, datacommunicatie), maar ook voor
directe communicatie (gesprekken van mond tot mond)
enerzijds en telecommunicatie anderzijds. Men denke bij
dit laatste bijvoorbeeld aan de mogelijkheid van
videoconferencing en interactieve Videotex."
Deze aanpak heeft veel kritiek opgeroepen, niet alleen
omdat de overheid met de definitie van het begrip
'vertrouwelijke communicatie' in de problemen kwam, maar
ook omdat de verhouding met het algemene privacy-artikel
(artikel 10) zoek was: in eens viel ook het gesprek op
straat onder het artikel. Maar ook bleek het begrip
'vertrouwelijkheid' weer een technische afhankelijkheid in
het leven te roepen, omdat bij iedere voortschr_ding van
de techniek de mogelijkheid om inbreuk te maken op die
vertrouwelijkheid toeneemt.[29]
De Tweede Kamer kwam in reactie daarop met door de
regering overgenomen voorstellen die de bescherming weer
koppelden aan het communicatiemiddel (telefoon en daarmee
op een lijn te stellen transportmiddelen) en losmaakten
van het begrip 'vertrouwelijk'. De Eerste Kamer wilde het
voorstel echter niet meer voor de verkiezingen in stemming
brengen, omdat het de voorstellen overhaast achtte.
IV. Vergelijking
tussen de oude en de nieuwe casus.
Bij artikel 7 Gw houdt de
grondwetgever (en in zijn voetspoor de rechter) te lang
vast aan een gevestigde communicatietechniek, zodat
allerlei nieuwe communicatietechnieken niet een
gelijkwaardige bescherming konden verwerven. Bij artikel
13 Gw onderkende de grondwetgever dat er een leemte
dreigde te ontstaan omdat er na de brief, de telegraaf en
de telefoon individuele nieuwe communicatietechnieken zich
aandienden (zoals e-mail) die hij ook wilde beschermen.
Daarvoor koos hij de strategie van Paulus door een
algemene regel te formuleren: alle vertrouwelijke
communicatie is beschermd. Ook die strategie faalde. Wat
is de oplossing van dit dilemma?[30]
Mijn antwoord daarop zou zijn dat we moeten beginnen met
de verschillende niveaus van analyse te onderscheiden en
dat de beide casus ons leren dat de grondwetgever dat tot
dusver niet voldoende heeft gedaan.
Het meest abstracte (en techniek-onafhankelijke) niveau is
het onderscheid tussen twee informatiegrondrechten: een
dat ziet op de openbare (tot een in beginsel onbeperkte
groep gerichte) communicatie en de niet-openbare (tot een
geadresseerde groep gerichte) communicatie. In deze sfeer
horen thuis het censuurverbod, het verbod openbaarmaking
in de meest ruime zin te belemmeren en het verbod kennis
te nemen van informatie die niet voor jou bestemd is, maar
ook om informatie uit openbaar toegankelijke bronnen te
garen. Bij de informatie die gecommuniceerd wordt gaat het
om de meest ruime definitie: ieder teken dat volgens een
overeengekomen conventie betekenis overbrengt op welke
drager dan ook. Dus ook diskettes en e-mail die in een
computergeheugen wordt opgeslagen. Ook naar de inhoud valt
alle informatie er onder: dus ook commerciële informatie.
Wij nemen met dit laatste dus afstand van jurisprudentie
en de discussie bij de laatste grondwetswijziging die
uitgaat van een technisch gedefinieerd communicatiemiddel
(de drukpers, de telefoon). Op dit niveau omschrijven wij
de inhoud van de vrijheid ongeacht het gebruik van
een communicatiemiddel. Het onderscheid tussen openbaar en
niet-openbaar wordt gevonden aan de hand van een functioneel
(tot wie richt zich de communicatie) en niet aan de hand
van een technisch criterium (is de informatie wel
voldoende technisch beveiligd). De convergentie van de
verschillende communicatietechnologieën (waarvan Internet
een voorbeeld is) proberen wij te vangen in een
beschermingsnorm.
Deze benadering herstelt ook het Bataafse vrijheidsrecht
in ere, zodat het ook een rol kan spelen bij de invulling
van de persvrijheid.
Het tweede niveau van analyse ziet op de
communicatiemiddelen. De analyse op dit niveau is
ingewikkelder, omdat zij zowel ziet op de techniek als op
de rol die de overheid bij markttoegang en marktordening
behoort te hebben. Communicatiemiddelen zijn immers de
essentiële productiemiddelen die niet zonder grote
investeringen en ondernemingsrisico's kunnen worden
ingezet, maar waarbij ook technische schaarste kan
optreden. Om met de techniek te beginnen: bij het gebruik
van telecommunicatiemiddelen kan er een rol zijn weggelegd
voor de overheid, omdat het aantal toetreders beperkt moet
worden. Zo wordt zowel op grond van het recht van de Raad
van Europa (EVRM) als dat van de EU aanvaard dat de
overheid een rol heeft bij de toewijzing van frequenties
uit het elektromagnetische spectrum.[31]
De aard van de overheidsinterventie zou in een materiële
norm moeten worden neergelegd die de mogelijkheden en
beperkingen aangeeft. Ik noem mogelijke kandidaten:
'noodzakelijk in een democratische samenleving' en
'behoorlijke mededinging'. De aard van de techniek dient
ook op dit niveau niet te worden vastgelegd.
Verdeelvraagstukken rijzen immers niet alleen bij
frequenties, maar ook bij andere hulpbronnen, zoals
nummers, kabelgoten, opstelplaatsen, enz. Te denken valt
echter ook aan de hinderwetvegunningen van de drukkers en
de schouwburgen. Hier past dus een endossering aan de
wetgever, die ook de vrijheid moet hebben om binnen de
grondwettelijke norm voor het verdeelmechanisme
(kwaliteitstoetsing of economische criteria) te kiezen.
Let wel: bij het vastleggen van de mogelijkheid om
technische schaarste bij communicatiemiddelen te verdelen
kijken wij niet naar de aard van het gebruik: het
verdeelvraagstuk doet zich immers zowel bij openbare als
niet openbare communicatie voor: er is frequentieschaarste
bij telefonie, maar ook bij omroep.
De tweede fase in de analyse op dit niveau betreft de
marktordening. Wij raken hier dus aan een van de andere
van de onder I aangeduide thema's. De overheid moet
instrumenten in handen hebben om onwenselijke
machtsposities op de media- en telecommunicatiemarkt tegen
te gaan. De Gw moet dus ook een norm bevatten die het
mogelijk maakt voor de wetgever om economisch ordenend op
te treden bij persfusie en multimedia concentraties.
Het derde niveau van analyse betreft de mogelijkheden van
beperkingen op de inhoud van openbare of
niet-openbare communicaties in verband met algemene
belangen. Hier denk ik aan de drukpersdelicten,
bescherming van goede zeden, opsporing van strafbare
feiten en rechten van derden. Ik opteer hier voor een
grondwettelijke beperkingsclausule vergelijkbaar met die
we in het EVRM vinden. Het opnemen van een norm als
"noodzakelijk in een democratische samenleving"
introduceert ook het proportionaliteitscriterium waaraan
de modaliteiten van een beperking kunnen worden getoetst.
Een vierde niveau van analyse betreft de informationele
privacy. Beheerders van communicatiemiddelen, of dit nu
telecommunicatie-ondernemingen zijn die alleen gesprekken
vervoeren, kabelondernemingen die op basis van pay per
view films ter beschikking stellen, of service
providers op Internet die op aanvraag informatie van welke
aard ook, al dan niet tegen betaling, afleveren,
verzamelen voortdurend tot persoon herleidbare gegevens in
verband met het transport of de afgeleverde informatie.
Dat zijn de spaghettislierten die zich rond het
communicatieproces slingeren, die ik in I bedoelde.
Communicatieprocessen zullen met het naar elkaar
toegroeien van digitale technieken steeds meer
geadresseerd plaatsvinden, en dat zal niet kunnen zonder
de inzet van krachtige databanken met tot de persoon
herleidbare gegevens. Naar mijn mening heeft het zin dit
aspect van de informationele privacy in de
communicatieparagraaf te regelen.
De overheid dient tenslotte te verzekeren dat degene die
de communicatiemiddelen controleren de vrijheden die op de
eerdere niveau's van analyse zijn geformuleerd, zullen
respecteren. Dus ook vrijheid van openbare en niet
openbare communicatie via de communicatiemiddelen in
handen van particulieren (en dat loopt van een
telecommunicatie-onderneming tot een plaatselijke
schouwburg).
Het laatste niveau van analyse raakt een ander thema dat
ik hiervoor noemde: waar wil de overheid bevorderen dat er
bepaalde informatie wordt geproduceerd? De
communicatieparagraaf zou dus kunnen aangeven dat de
wetgever gemachtigd is om de productie en aanbieding van
informatie te stimuleren en te financieren volgens door de
wetgever te stellen voorwaarden. Dit zou de
grondwettelijke basis voor een publieke omroep kunnen
zijn, maar beperkt zich daartoe niet. Er is hier een nauwe
samenhang met het thema van de relatie van de overheid tot
de markt. Ook hier bepleit ik dus de opname van een
materiële norm, inhoudende dat dit soort maatregelen niet
de vrije mededinging mogen verstoren. Dat raakt dus ook
het thema overheid en markt. En het verankert de Gw in het
Unieverdrag.
V. Een door de rechter
te toetsen nieuwe communicatieparagraaf
In het voorgaande liet ik
al enige malen de term nieuwe 'communicatieparagraaf'
vallen. De contouren daarvoor heb ik onder IV geschetst.
Ik bepleit een ingrijpende verbouwing van de artikelen 7,
10 en 13. Het zal de lezer niet zijn ontgaan dat ik
daarbij zowel aansluiting zoek bij het EVRM en het EU
Verdrag. Dat is zinvol omdat de Gw in samenhang en
wisselwerking met deze verdragen moet functioneren. Op
mijn verlanglijstje staat ook dat de rechter in Nederland
de mogelijkheid krijgt wetten aan de Gw te toetsen. Ik
bepleit immers de opname van materiële normen en
specifieke beperkingsclausules en dat vooronderstelt de
mogelijkheid van rechterlijke toetsing. Dat is niet nieuw,
maar een verlangen dat reeds breed werd ondersteund door
de Nederlands Juristen Vereniging in 1992.[32]
VI. Een tekst om de
discussie te stimuleren
Hoe zou zo'n verbouwde
tekst er uit kunnen zien? Ik ben geen wetgever, zodat de
hierna opgeschreven tekst slechts bedoeld is om de
discussie over dit onderwerp te stimuleren.
| 1. |
Een
ieder heeft het recht, zonder overheidsinmenging,
informatie in welke vorm ook uit openbaar
toegankelijke bronnen te zoeken, informatie waarover
hij beschikt openbaar te maken en informatie van
anderen te ontvangen. |
| 2. |
Een
ieder heeft het recht, zonder overheidsinmenging,
informatie in welke vorm ook, die hij/zij bestemd
heeft voor een bepaalde persoon of groep van
personen of voor hem/haar bestemd is, door te geven
of te ontvangen. |
| 3. |
Vorenbedoelde
rechten omvatten mede de oprichting en
instandhouding van communicatiemiddelen en de vrije
toegang tot die communicatiemiddelen. Het recht tot
oprichting en instandhouding van
communicatiemiddelen kan bij wet worden beperkt in
het belang van een technisch ordening,
verbandhoudende met de aard van het
communicatiemiddel of medium, of een behoorlijke
mededinging, voorzover dat noodzakelijk is een
democratische samenleving en deze beperking niet
betrekking heeft op de inhoud van de informatie. |
| 4. |
Vorenbedoelde
rechten omvatten mede de persoonsgegevens die bij
het communicatieproces worden gebruikt, opgeslagen
of geproduceerd. |
| 5. |
De
opslag, doorgifte, openbaarmaking of ontvangst van
de in de vorige leden bedoelde informatie kan bij
wet worden beperkt en slechts voorzover dat
noodzakelijk is in een democratische samenleving, in
het belang van de nationale veiligheid, de openbare
orde , het voorkomen of opsporen van strafbare
feiten, de bescherming van de gezondheid en de goede
zeden, de bescherming van de goede naam of de
rechten van anderen en de behoorlijke rechtspleging. |
| 6. |
De
overheid ziet er op toe dat voormelde rechten ook in
private rechtsverhoudingen zijn gegarandeerd. |
| 7. |
De
overheid treft bij wet maatregelen ter bescherming
van de pluriformiteit van het informatie-aanbod,
voorzover dat in een democratische samenleving
noodzakelijk is en het de behoorlijke mededinging
niet verstoort. De overheid kan ten aanzien van door
haar ondersteund informatie-aanbod bij wet
taakstellende eisen aan het aanbod stellen,
voorzover dat niet ziet op de inhoud van de
informatie. |
|
|
[1] Hoogleraar
Informatierecht aan de Faculteit der Rechtswetenschap van
de Universiteit van Amsterdam; compagnon bij de
advocatenmaatschap Stibbe Simont Monahan Duhot. Terug
naar tekst
[2]
Ik begeef mij om wille van zelfbeperking niet in
beschouwingen wat grondrechten nu precies zijn. Bovendien:
als we dat na 150 jaar nog niet weten, kunnen wij er beter
over ophouden. Terug naar tekst
[3]
Zie hiervoor A.E. Schilder, Het recht tot vergadering
en betoging (Gouda Quint: Arnhem 1989), par. 4.1. Terug
naar tekst
[4]
Zie hierover J.J.C. Kabel's inaugurele rede, Communicatie
& Commercie (Kluwer: Deventer 1997) en Mireille
van Eechoud, "Openbaarheid,
exclusiviteit en markt: commercialisering van
overheidsinformatie", in: Mediaforum
1998-6, 177-184. Terug naar tekst
[5]
Deze periode is gedetailleerd beschreven in: Diemer, E. Vrijheid
van Drukpers, enige opmerkingen over haar
staatsrechtelijke regeling, voornamelijk in Nederland
(Libertas Drukkerijen: Rotterdam/Utrecht 1937),
hoofdstukken II en III. Terug naar tekst
[6] Vgl.
Klein, S.R.E. Patriots Republikanisme, Politieke
cultuur in Nederland (1766-1787) (Amsterdam University
Press: Amsterdam 1995). Terug naar tekst
[7]
Zie over deze Verklaring Van de Burg in: Burg van der,
F.H.; Boels, H. (eds.) Tweehonderd jaar rechten van de
mens in Nederland (F.H. van Asbeck Centrum voor
Mensenrechten: Leiden 1994), 7-20; Moorman van Kappen, O.
Tweehonderd jaar geleden: De `rechten van den mensch en
van den burger' in Nederland erkend en afgekondigd, in: 70
Nederlands Juristenblad (1995/12), 1199-1202.; over
de persoon van Paulus, Leijten, J.C.M. De Verklaring van
de rechten van de mens en van de burger, in : 20 NJCM
Bulletin (1995/7),, 873-881. Terug naar tekst
[8]
Meij de, J.M. Uitingsvrijheid (Otto Cramwinckel:
Amsterdam 1996), 22. Terug naar tekst
[9] Akkermans,
P.C.W. (ed.) De Grondwet, een artikelgewijs commentaar
(Tjeenk Willink: Zwolle 1987): Akkermans , 197-200. Terug
naar tekst
[10]
HR 22 maart 1960, NJ 1960, 274
(Vestigingsbeschikking Boekbedrijf), HR 29 november 1960, NJ
1961, 206 (Vestigingsbeschikking Leesbibliotheken), HR 23
mei1961, NJ 1961, 427 (Grafische Bedrijven). Terug
naar tekst
[11]
Zie De Meij, J.M. Uitingsvrijheid (Otto
Cramwinckel: Amsterdam 1996), 98-99, en jurisprudentie bij
Schuijt, G.A.I. Aantasting van eer en goede naam, in:
Onrechtmatige Daad VII (Schuijt), (Kluwer: Deventer
1996), 7. Terug naar tekst
[12]
HR 11 februari 1986, NJ 1986, 673
(Hinderwetvergunning Drukkerij). Terug naar tekst
[13] Vgl.
A.J. Nieuwenhuis, Persfusie en persbeleid (Otto
Cramwinckel: Amsterdam 1991), 139 e.v. Terug naar tekst
[14]
HR 7 november 1892, W 6259. Terug naar tekst
[15]
HR 28 november 1959, NJ 1951, 137 (Gemeente
Tilburg). Terug naar tekst
[16]
HR 24 januari 1967, NJ 1967, 270 (`Nederland
Ontwapent'). Terug naar tekst
[17]
Zie daarover J.M. De Meij Uitingsvrijheid (Otto
Cramwinckel: Amsterdam 1996), 102-106. Terug naar tekst
[18]
De scholastiek is goed in beeld gebracht in: Hins, A.W.
Gedachten en gevoelens over de elektronische snelweg, in:
Communicatie- en informatievrijheid in het digitale
tijdperk, Publikaties van de Staatsrechtkring nr. 11 (Tjeenk
Willink: Zwolle 1995), 27-59. Terug naar tekst
[19]
Voor de strafrechtelijke jurisprudentie zie Boon, P.J.
Zonder Voorafgaand Verlof. De Vrijheid van Meningsuiting
in het Nederlandse Recht (Nijmegen 1980), 6.4. Terug
naar tekst
[20] Donner,
A.M. `Dient de uitoefening van de grondrechten welke
meningsvorming, meningsuiting en informatie betreffen,
grondwettelijk nader te worden geregeld?' in: Handelingen
der Nederlandse Juristenvereniging I (Tjeenk Willink:
Zwolle 1969), 38-39; Hoeven van der, J. `Dient de
uitoefening van de grondrechten welke meningsvorming,
meningsuiting en informatie betreffen, grondwettelijk
nader te worden geregeld?' in: Handelingen der
Nederlandse Juristenvereniging I (Tjeen Willink:
Zwolle 1969), 103; Boukema, P.J. Enkele aspecten van de
vrijheid van meningsuiting in Duitse Bondsrepubliek en
Nederland (Polak & Van Gennep: Amsterdam 1966),
277; Schuijt, G.A.I. De werkers van het woord, Media en
arbeidsverhoudingen in de Journalistiek (Kluwer:
Deventer 1987), par. 2.4. Terug naar tekst
[21]
Aldus ook, en met klaarblijkelijke instemming, Kistenkas,
F. Onrechtmatige perspublikaties: de bevrijding van de
grondrechten in 8 Mediaforum (1996/1), 2-4. Terug
naar tekst
[22]
Voor een overzicht van de jurisprudentie, zie Schuijt,
G.A.I. Belediging van eer en goede naam, in:
Onrechtmatige Daad VII (Schuijt), (Deventer 1996). Terug
naar tekst
[23]
HR 24 juni 1983 NJ 1984, 801 (Gemeenteraadslid); de
constructie is een gelegenheidsoplossing, omdat de HR zich
over deze kwestie wilde uitspreken; de
verantwoordelijkheid van de geïnterviewde is een andere
dan die van de Pers. Terug naar tekst
[24]
HR 6 januari 1995, NJ 1995, 422 (Parool/Van
Gasteren). Terug naar tekst
[25]
Zie bijvoorbeeld HR 11 december 1987, Informatierecht/AMI
1988/2, 37-39 m.nt. A.W. Hins (Kabelregeling). Terug
naar tekst
[26]
Zie A.W. Hins, 'Gedachten en Gevoelens over de
elektronische snelweg', in: Communicatie - en
informatievrijheid in het digitale tijdperk,
Staatsrechtkring 11 (Tjeenk Willink: Zwolle 1995), 36-37. Terug
naar tekst
[27]
De geschiedenis van de opeenvolgende grondwetswijzigingen
staat uitvoerig beschreven in J.A. Hofman, Vertrouwelijke
Communicatie (Kluwer: Deventer 1995), 105-123; zie
voorts P.W.C. Akkermans (red.), De grondwet, een
artikelgewijs commentaar (Tjeenk Willink: Zwolle
1987), 273-280; A.J.A van Dorst, Het Postgeheim, in: A.K.
Koekkoek, W. Konijnenbelt, F.C.L.M. Crijns (red.), Grondrechten,
commentaar op Hoofdstuk ! van de Grondwet (Ars Aequi:
Nijmegen 1982), 279-298. Terug naar tekst
[28]
TK 1997-1998, 25443. Terug naar tekst
[29]
Zie o.a. mijn artikel 'Geen
telefoongeheim op de elektronische snelweg', in: Mediaforum
1997/10, 142-147. Terug naar tekst
[30]
Dat het hier om een dilemma gaat wordt ook onderkend door
A.J. Nieuwenhuis, "Vertrouwde en virtuele
bescherming", in NJCM Bulletin, jrg. 23
(1998), nr. 4, 423-438. Terug naar tekst
[31]
EHRM 28 maart 1990, NJ 1991, 739, m.nt. EAA
(Groppera); EHRM 22 mei 1990, NJ 1991, 740,m.nt.
EAA (Autronic); EHRM 24 november 1993, NJ 1993,
400, m.nt. EJD (Lentia); Richtlijn 97/13/EG betreffende
een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en
individuele vergunningen op het gebied van
telecommunicatiediensten, Publ. EG, L117, 15-27, in het
bijzonder artikelen 10 en 11. Terug naar tekst
[32]
Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 1992 I en II
(Tjeenk Willink: Zwolle 1992).
|
|
Geplaatst
04.07.2000
|
|
|
|
