|
|
|
|
|
|
Noot bij P.G. en
J.H./ VK (EHRM 25 september 2001)
Verschenen in NJ
2003, afl. 48, nr. 670
E.J.
Dommering
|
| |
- De verdachte van een
bankoverval in Engeland werd in maart 1995 door
tussenkomst van detective Mann in zijn flat
afgeluisterd. Mann had voor de plaatsing van de
afluistermicrofoons toestemming gekregen van zijn
Chief Constable. Gedurende veertien dagen werden de
gesprekken getaped. Ook werden video opnamen
gemaakt. Tegelijk met het afluisteren vroeg de
politie de gespecificeerde telefoonrekeningen op om
te achterhalen met wie er vanuit de flat werd
gebeld. Op 15 maart ontdekte de verdachte de
afluistermicrofoons en verliet de flat. Een bankroof
vond niet plaats, maar wel werden de verzoekers
(bezoekers van de flat) later aangehouden wegens
poging tot het uitvoeren van een bankroof. Gedurende
het proces worden vragen aan de orde gesteld omtrent
het aanbrengen van de tap, het opvragen van
telefoonrekeninggegevens, het gebruik van
tapgegevens, de rechtmatigheid van de bewijsvoering
en de procedurele waarborgen. De zaak vertoont
gelijkenis met de zaak Khan (EHRM 12 mei
2000, NJ 2002, 180, m.nt. Sch), maar bevat
ook een aantal andere gezichtspunten.
- Het eerste punt dat
de aandacht trekt is dat het Hof in overweging 39
zonder voorbehoud zijn beslissing inzake Malone
(EHRM 2 augustus 1984, Series A nr 82) bevestigt dat
gegevens die inzicht verschaffen met wie de
afgeluisterde telefoneert, vallen onder de
bescherming van het communicatiegeheim
(correspondence) van artikel 8 EVRM zodat aan de
overige vereisten van artikel 8 moet worden voldaan.
Verkeersgegevens, zoals deze gegevens, die
niet de inhoud van de communicatie maar het communicatiegedrag
(wanneer en met wie) blootleggen, in het algemeen
worden genoemd, zijn dus evenzeer vatbaar voor
bescherming als de inhoud van de communicatie zelf.
In Nederland heeft de discussie over de bescherming
van vekeersgegevens zich bij de voorgestelde
wijziging van artikel 13 Gw toegespitst op de vraag
of deze dezelfde bescherming als de
communicatie-inhoud zouden moeten hebben. De
regering en de ingestelde Commissie Franken die over
de wijziging adviseerde, meenden van niet, maar dit
standpunt is bekritiseerd (zie daarover onder meer L.F.
Asscher, Communicatiegrondrechten,
Amsterdam: Otto Cramwinckel 2002, p. 102 e.v., L.F.
Asscher en A.H.
Ekker (red.)
Verkeersgegevens.
Een juridische en technische inventarisatie,
Amsterdam: Otto Cramwinckel 2003 en daar aangehaalde
literatuur, alsmede vanuit strafrechtelijke
invalshoek B-J Koops, Strafvordelijk onderzoek
van telecommunicatie 1838-2002, Deventer: Kluwer
2002, p. 47 e.v.). De redenering dat
verkeersgegevens minder bescherming behoeven (en
daarom onder het lichtere regiem vam artikel 10 van
de Gw zouden kunnen vallen) werd met name door de
Registratiekamer (thans College Bescherming
Persoonsgegevens) bestreden (zie B-J. Koops t.a.p).
Mijns inziens terecht . De voortschrijdende
informatietechnologie die toepassing vindt bij
telecommunicatie maakt dat met behulp van deze
gegevens tamelijk verfijnde profielen kunnen worden
opgesteld die evenveel, zo niet meer, over iemands
privéleven vertellen als de inhoud van een
privécommunicatie. Ze gaan dan ook een steeds
grotere rol spelen bij de opsporing. In de
Privacy
en elektronische communicatie richtlijn (2002/58/EG,
PB L 201/37 (31.07.2002) wordt in artikel
5 dan ook geen onderscheid gemaakt. Dit artikel
stelt eisen aan de Lidstaten door van hen
beschermende maatregelen te verlangen voor het
waarborgen van ‘het vertrouwelijke karakter van de
communicatie en de daarmee verband houdende
verkeersgegevens’. Evenals in de andere
afluisterzaken stelt het Hof hoge eisen aan de
wettelijke grondslag van de beperking (zie de zaak
Huvig en Kruslin, EHRM 24 april 1990, NJ
1991, 532, m.nt. EJD). De burger die in het geheim
wordt beluisterd is kwetsbaar en daarom moeten er
hoge eisen worden gesteld aan de voorzienbaarheid
van de wettelijke grondslag, in die zin dat de
beslissingen om deze vergaande inbreuk te plegen
niet willekeurig of arbitrair mogen zijn. En het Hof
varieert daarbij naar de ernst van de inbreuk. In
overweging 46 heet het: “What is required by way
of safeguards will depend, to some extent at least,
on the nature and the extent of the interference in
question. In this case, the information obtained
concerned the telephone numbers called from B’s
flat between two dates. It did not include any
information about the contents of those calls, or
who made or received them. The data obtained and the
use that could be made of it, were therefor strictly
limited.” Wat opvalt in deze overweging is dat ‘inhoud’
van de communicatie wel een criterium is om de ernst
te bepalen, maar niet het enige. Ook de identiteit
van de bellers of gebelden kan dat zijn. Daarmee is
dunkt mij vastgesteld dat onder artikel 8 EVRM geen
scherp onderscheid gemaakt kan worden tussen inhoud
en verkeersgegevens. Het gaat er om hoeveel er over
een persoon in of door de
privécommunicatie bekend wordt.
- Het tweede punt
betreft het gebruik dat van de tapes is gemaakt. De
tapes waren gebruikt om vast te stellen of een van
de klagers in de flat was geweest. Er waren allerlei
spraakherkenningstests uitgevoerd, waarover een
deskundige had verklaard dat de aanwezigheid van
verzoekers waarschijnlijk tot zeer waarschijnlijk
was geweest. Het Hof onderzoekt of het systematisch
onderzoek op de banden naar het stemgeluid een
privacy inbreuk is. De redenering van het Hof
verdient nadere aandacht. In overweging 56 vat het
zijn jurisprudentie samen wat het tot het
privéleven rekent. Dat loopt van de gevoelige
gegevens omtrent sexe en sexuele geaardheid tot
gegevens in een zakelijke context, of, zoals het Hof
het uitdrukt: “There is a zone of interaction of a
person with others, even in a public context, which
may fall within the scope of private life.” In
overweging 57 geeft het aan dat systematische
waarneming en vastlegging daarvan bijdraagt aan de
inbreuk op privacy. Ook het systematisch onderzoek
van een geluidsband om iemands spraak te herkennen
kan een privacy inbreuk vormen: “A permanent
record has nonetheless been made of the person’s
voice and it is subject to a process of analysis
directly relevant to identifying that person in the
context of other personal data.” Systematische
waarneming, vastlegging en analyse van gegevens die
‘op het eerste gezicht’ niet privacygevoelig
zijn, zoals het timbre van iemands stem, kan, ook
omdat het combineerbaar wordt met andere
persoonsgegevens een privacy inbreuk vormen. Het
probleem van herkenbaarheid, die aanvankelijk niet
lijkt te bestaan (zoals een lichaamsdeel), heeft ook
in de rechtspraak van de HR een grote rol gespeeld.
Vastlegging en context kunnen daar de privacy
inbreuk constitueren (HR 1 juli 1988, NJ 1989,
367, m.nt. WH - Vondelpark -, HR 30 oktober 1987, NJ
1988, 277, m.nt. WH – naturiste). Hier oordeelt
het Hof anders dan bij de belgegevens. Het vindt de
wettelijke grondslag te vaag en daardoor de ingreep
te arbitrair, zodat dit deel van de privacy inbreuk
niet de ‘prescribed by law’ test passeert.
- Het derde punt
betreft de vraag of het gebruik van met
onrechtmatige privacy inbreuk verkregen
bewijsmateriaal in het proces geoorloofd is. Het Hof
toetst deze vraag aan artikel 6 van de Conventie. In
de Kahnzaak (zie hiervoor onder 1) besliste het Hof
dat de vraag welke rol het op onrechtmatige wijze
verkregen bewijs (in dit geval privacy inbreuk) een
rol kan spelen in het proces een afzonderlijke
afweging vergt waarbij het belang van de
waarheidsvinding en het belang dat een proces fair
is geweest (fair trial) tegen elkaar worden
afgewogen. De problematiek van de uitsluitbaarheid
van het onrechtmatige bewijs is kortgeleden in een
dissertatie onderzocht voor het strafproces, het
burgerlijke proces en het bestuursproces, in Duits
en Amerikaans rechtsvergelijkend perspectief (M.C.D.
Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting,
Deventer: Kluwer 2003). Uit het Amerikaanse en
Duitse recht is afkomstig het onderscheid dat de
bewijsuitsluiting drie verschillende doelen kan
dienen (Embregts a.w. p. 104). Het kan een
preventief doel dienen met het oog op het
terugdringen van onrechtmatig overheidsoptreden (dat
speelt met name in het strafrecht). Het tweede doel,
dat daar aan verwant is, wordt het demonstratiedoel
genoemd: bewijsuitsluiting demonstreert aan de
burger het rechtstatelijke van het
overheidsoptreden, omdat onrechtmatige bewijsgaring
door uitsluiting wordt gestraft. Het laatste doel
wordt het reparatiedoel genoemd en het beoogt de
partij tegen wie het bewijs gebruikt wordt zoveel
mogelijk weer in de positie te brengen als ware er
geen onrechtmatig bewijs. Dit doel ziet het meest op
het fair trial beginsel en is het best toepasbaar in
alle rechtsgebieden, de eerste twee zijn vooral
sancties op overheidoptreden en zien meer op het
strafrecht (en later ook op het bestuursrecht).
Toegepast op het strafrecht kan de vaststelling door
de rechter dat delen van het bewijs onrechtmatig
zijn, met toepassing van het preventiedoel of het
reparatiedoel aanleiding geven tot de toepassing van
verschillende sancties, variërend van uitsluiting
van het bewijs, niet ontvankelijkverklaring van het
OM tot strafvermindering (Embregts a.w. p. 185).
Redeneert men vanuit het fair trial beginsel, zoals
in het Khanarrest en in deze zaak, dan wordt de
onrechtmatigheid afgewogen tegen het gehele verloop
van het proces en wordt gekeken naar de relativiteit
van de onrechtmatigheid tegenover de verdachte (zie
hierover verder Embregts a.w. p. 131 en p. 207-211
die de toepassing van het relativiteitsvereiste in
de Khanzaak bekritiseert). In de Khanzaak was er de
dissenting rechter Loucaides die oordeelde dat een
schending van een verdragsrecht eo ipso tot gevolg
heeft dat niet meer van een fair trial kan worden
gesproken. Die dissenting opinion wordt gevolgd door
rechter Tulkens in deze zaak. Deze ziet verschillen
met de eerdere Schenkbeslissing (EHRM 12 juli 1988, NJ
1988, 851, m.nt. EAA), omdat het daar ging om
schending van nationale rechtsregels, en het in het
kader van de verdragscontrole door het Hof niet de
taak van het Hof is om feitelijke en juridische
fouten op nationaalrechtelijk niveau te herstellen.
Bij een schending van een ander verdragsrecht past
evenwel niet die terughoudendheid in de toetsing.
Het bestaan van een consistente dissenting lijn
binnen twee verschillende ‘kleine kamers’ doet
de vraag rijzen of deze vraag niet aan een Grand
Chamber zou moeten worden voorgelegd.
- De laatste
beslissing heeft betrekking op de aangevoerde
schending van artikel 13 van het Verdrag, inhoudende
dat het VK geen adequate procedure kent om tegen het
optreden van de autoriteiten op te komen. Het Hof
honoreert deze klacht in de overwegingen 86-88,
omdat een schending van artikel 8 EVRM niet
rechtstreeks door de Engelse autoriteiten kon worden
beoordeeld en de interne administratieve
klachtprocedure onvoldoende waarborgen voor
onafhankelijkheid bood.
- Al met al is de
aanpak van het Hof toch sterk gefragmenteerd: wél
schending van artikel 8 EVRM en dus onrechtmatig
bewijs, wél schending van artikel 13 want geen
adequate rechtsmiddelen tegen de schending van
artikel 8 EVRM en daarom schending van artikel 13
EHRM, maar ondanks dat tóch een fair trial en geen
schending van artikel 6 EVRM. Het arrest illustreert
overigens treffend dat het losknippen van de
privacyschending van de uitsluitbaarheid van het
daardoor verworven bewijs, het noodzakelijk maakt
dat er adequate rechterlijke controle is in de
voorfase van het proces op de rechtmatigheid van de
bewijsgaring. Ik verwijs naar de
noot bij het
arrest Colas Est.
EJD
|
|
Geplaatst
17.09.2002
|
|
|
|
