|
In Brussel ligt een
pakket richtlijnen dat het gehele telecommunicatierecht
grondig zal verbouwen. Als de Europese Commissie het
ambitieuze tijdsschema haalt zal de Nederlandse
Telecommunicatiewet in de eerste helft van 2002 geheel
moeten worden herzien, dat is dus binnen vier jaar na haar
vaststelling. Een stukje van de Brusselse Regels (de ‘unbundling
van de local loop’) is eind december in de vorm van een
verordening reeds vastgesteld en daarmee onmiddellijk van
kracht in de lidstaten. In dit artikel wordt de inhoud van
deze voorstellen geanalyseerd en aangegeven wat de
consequenties voor de Nederlandse wetgeving zullen zijn.
Voorts wordt het Nederlandse regeringsstandpunt besproken
en wordt ingegaan op de in december gepubliceerde White
Paper van de Engelse regering waarin fundamentele
wijziging van het wetgevend kader voor de omroep en de
telecommunicatie wordt aangekondigd. Van zo’n
fundamentele aanpak is in Nederland nog niets te
bespeuren.
Het pakket
De Europese Commissie
heeft op 12 juli 2000 de volgende voorstellen (ik volg de
Engelse tekst) het licht doen zien:
Een richtlijn on a common regulatory framework for
electronic communications networks and services (COM(2000)393);
Een richtlijn on access to, and interconnection of,
electronic communications networks and associated
facilities (COM(2000)384);
Een richtlijn on the authorisation of electronic
communications networks and services (COM(2000)386);
Een verordening on unbundled access to the local loop (COM(2000)394);
Een richtlijn on universal service and user’s rights
relating to electronic communications networks (COM(2000)392);
Een richtlijn concerning the processing of personal
data and the protection of privacy in the electronic
communications sector (COM(2000)385);
Een beslissing van het Parlement on a regulary
framework for spectrum policy in the European Community (COM(2000)407.
De Nederlandse regering
heeft inmiddels het regeringsstandpunt aan het parlement
doen communiceren.[2] De
Engelse Regering (Departement of Trade and Industry)heeft
op 12 december een White Paper gepubliceerd A
New Future for Communications.[3]
Inmiddels is ook het 6e
Rapport van de Commissie over de implementatie van de
telecommunicatieregulering in de lidstaten verschenen.[4]
De maatregelen beogen een systematisch geheel van de
telecommunicatieregulering te maken. De regels zullen in
de plaats treden van de bestaande richtlijnen. Dat is op
zich zelf nieuw en een aanzienlijke verbetering. Er
ontstaat zo een echt Europees Telecommunicatiewetboek. In
het navolgende zal ik deze ontwerpen bespreken voorzover
zij iets nieuws brengen.[5] Daarbij
zal met name de Kaderrichtlijn onder de loupe worden
genomen omdat deze naar mijn oordeel voor Nederland de
ingrijpendste consequenties heeft. Ook zal ik ingaan op de
Engelse White Paper.
De richtlijn voor een
gemeenschappelijk kader voor elektronische
communicatie-netwerken en - diensten (Kaderrichtlijn)
De kaderrichtlijn regelt
een aantal belangrijke onderwerpen:
- De definitie van het
begrip ‘electronic communications’
- De definitie van wat
een ‘nationale regulatory authority’(NRA) behoort
te zijn
- Beleidsdoelstellingen
- Algemene beginselen
van spectrummanagement, nummers, recht van doorgang,
co-locatie en ‘facility sharing’
- Scheiding van
boekhouding
- Aanmerkelijke
marktmacht
- Geschilbeslechting
- Europese
institutionele maatregelen
Elektronische
communicatie
De richtlijn kiest als aanknopingspunt voor de
sector-specifieke regulering ‘electronic communication’,
welk begrip is opgenomen in de definities van ‘electronic
communications networks’ en ‘electronic communications
services’. Onder het eerste wordt verstaan:
‘transmission systems and, where applicable, switching
or routing equipment and other resources which permit the
conveyance of signals by wire, by radio, by optical or by
other electromagnetic means, including satellite networks,
fixed (circuit and package-swiched, including Internet)
and mobile terrestial networks, networks used for radio
and television broadcasting, and cable TV networks,
irrespective the type of information conveyed’.
Onder het tweede wordt verstaan ‘services provided for
renumeration which consists wholly or mainly in the
transmission of signals on electronic communications
networks, including telecommunications services and
transmission services in networks used for broadcasting,
but excluding services providing, or excercising editorial
control over, content transmitted using electronic
communications networks and services.’
Met deze definities is op juridisch niveau de convergentie
tussen elektronische media gerealiseerd. Voor Nederland
betekent het dat de regels van hoofdstuk 8 van de Tw
(omroepzenders en omroepnetwerken), artikel 3.3 lid 3
moeten worden herschreven, maar dat ook delen van de
Mediawet die niet kunnen worden aangemerkt als ‘providing,
or excercising editorial content’ uit deze wet moeten
worden gelicht. Het gaat dan met name om de artikelen 82a
- 82k Mw. Mijns inziens zullen al deze regels moeten
worden samengebracht in een speciale sectie van het
hoofdstuk 6 van de Tw dat over ‘toegang en
interconnectie’ handelt. Het toezicht op de toegang tot
de kabel zal ook moeten worden aangepast, maar daar kom ik
hierna over te spreken. De Mediawet kan zich dan verder
beperken tot inrichting en organisatie van de publieke
omroep en de implementatie van de regels van de
Televisierichtlijn.[6]
De ingewikkelde vragen die rijzen bij de toegang van
dienstverleners tot elektronische communicatienetten
hebben zowel economische als inhoudelijke aspecten, of
zoals de Engelse regering het schrijft in de White Paper
(1.3.3): ‘As technologies bring together television and
the Internet, computer and telecommunications, so the type
and range of content available to consumers depends on the
competitive environment in this converging sector. This
means that economic regulation of the market and
regulation of content needs more and more to bring
together issues which are economic and social, both about
content and the way that it is carried to people.’ Nu
laat een dergelijke uitgangspunt zich nog op verschillende
manieren invullen, en zullen degenen die alle
elektronische communicatie willen reguleren alsof het
omroep is er een aanmoediging in proeven om het
omroepmodel maar tot het universele model te verheffen.
Ook bij de (door mij voorgestane) opvatting dat de
omroepregulering zich dient te beperken tot de publieke
omroep, is dat uitgangspunt van de Engelse regering juist.
Bij de vragen die rijzen tussen exploitanten van netten en
informatiedienstenleveranciers, liggen mededingingsvragen
en inhoudelijke vragen dicht tegen elkaar aan. Ik noem als
voorbeeld de discussie rond de opsplitsing van het aanbod
van programma’s dat op de gedigitaliseerde kabel wordt
aangeboden in pakketten die vóór (op open kanalen) en
achter de decoder (geëncrypteerde kanalen waarvan alleen
tegen extra betaling kan worden kennisgenomen) zitten. De
vraag wie in welk pakket komt is zowel een
mededingingsvraag als een vraag van inhoudelijke
consumentenkeuze. Wij zijn nu volledig in beslag genomen
om daarvoor bij de kabel een transparant model te
ontwerpen, straks bij toegang tot nieuwe distributiemedia
via websiteportals en via verschillende technische
platforms (ADSL, UMTS) zullen soortgelijke vragen naar
voren komen.
Ook in een ander opzicht zal een kunstmatige scheiding
moeten worden opgeheven, namelijk die tussen telefoon- en
dataverkeer die in toenemende mate de uitvoering van de
bestaande Open Networks Provision regels, die
immers zijn gebaseerd op de technologie van de oude
telefonie, bemoeilijkt. Daarvoor effent de richtlijn nu de
weg.
Toezicht (NRA)
De Kaderrichtlijn geeft een
inhoudelijke definitie van de criteria waaraan een NRA
moet voldoen. Let wel de NRA is de centrale instantie aan
wie alle regulerende bevoegdheden op grond van de
richtlijnen toekomen. De lidstaten garanderen dat een NRA
onafhankelijk is ‘by ensuring that the national
regulatory authorities are legally distinct from and
functionally independent of all organisations providing
electronic communications networks, equipment or services.
Member States that retain ownership or control of
undertakings providing electronic communications networks
and/or services shall ensure full and effective structural
seperation of the regulatory function from activities
associated with ownership or control’.
Nederland voldoet naar mijn mening om een aantal redenen
niet aan deze criteria. Kijken wij allereerst naar de
onafhankelijkheid. De Staat heeft nog altijd via zijn
aandeelhoudersbelang en de ‘golden share’ een
commercieel belang bij KPN en kan ten aanzien van
belangrijke beslissingen invloed uitoefenen. Dit betekent
dat de regulatoire bevoegdheden van het ministerie,
gelegen op het gebied van de richtlijnen, naar OPTA
overgebracht moeten worden en dat geldt dan met name voor
het nummer en spectrumbeleid dat nog altijd bij het
ministerie van Verkeer & Waterstaat berust. De
artikelen 8 en 9 van de richtlijn noemen expliciet het
spectrum- en het nummerbeleid als beleidsinstrumenten in
handen van de NRA. De rel rond de Nederlandse UMTS veiling
afgelopen zomer en de in dat kader geuite beschuldigingen
dat de overheid heeft meegewerkt aan een ‘closed shop’
mede in het belang van KPN, tonen aan hoe scheef de
situatie bij het frequentiebeleid nog zit. Voorbereiding
en uitvoering van deze veiling in handen van een
onafhankelijke autoriteit had dit kunnen voorkomen. Er
zijn ook andere redenen om dat te doen. De Nederlandse
regering en het Nederlandse parlement wordt aangeraden
kennis te nemen wat de White Paper in dit opzicht te berde
brengt. Ik licht er een citaat uit, waarin wordt uitgelegd
waarom het nieuw op te richten OFCOM een spectrumbeleid
moet kunnen voeren (8.4.1, 8.4.3): ‘Radio spectrum is an
essential raw material for communications services and
decisions on its use are crucial to promoting choice,
innovation and economic efficiency. (…)’The growing
importance of decisions on spectrum assignment for the
promotion of competition and economic growth makes it no
longer sensible to separate the economic regulation of
communications from the provision of spectrum. The
transfer of the Radio Agency’s responsabilities to OFCOM
will mean that spectrum allocation and delivery of the
public policy objectives for using the spectrum can be
regulated together in a more coherent way. It will also
enable us to maintain a coherent approach to overall
management of spectrum use.’
Bij een regulering van de markt is het kortom onlogisch en
op den duur inefficient om een belangrijk onderdeel van
het beleidsinstrument (namelijk allocatie en uitgifte van
spectrum) om vorm te geven aan de ontwikkeling van de
(tele)communicatiemarkt in handen van een andere instantie
te leggen dan de instantie de verantwoordelijk is voor de
regulering van de (tele)communicatiemarkt. Behalve de
verpolitsering van de discussie over de UMTS veiling, valt
te wijzen op het weinig slagvaardige en incoherente beleid
van de Nederlandse regering rond de uitgifte van de
frequenties voor de Wireless Local Loop.
En wat hiervoor is gezegd over spectrumbeleid geldt ook
voor nummerbeleid. Ook daar gaat de richtlijn (artikel 9)
ervan uit dat allocatie en uitgifte in handen komen van de
NRA. De bestuurspraktijk in Nederland reikt hier het
voorbeeld van de juistheid van die keuze aan. Bij de
discussie over de vraag of capaciteitsproblemen in het
netwerk verholpen zouden kunnen worden door het
Internetverkeer in een vroeg stadium uit te koppelen door
middel van een speciaal nummer (067xx) moest
besluitvorming plaatsvinden tot wijziging van het
nummerplan,[7]
omdat daarbij allerlei mededingingsrechtelijke vragen en
vragen van telecommunicatieregulering rezen, waarbij zowel
het Ministerie van Verkeer & Waterstaat, OPTA en de
NMa betrokken waren, hetgeen niet heeft bijgedragen aan
een efficiënte en transparante oplossing.
De Engelse regering gaat echter verder door te kiezen voor
een NRA die de gehele communicatiemarkt gaat reguleren. In
dit nieuwe OFCOM zullen Oftel de Radio Authority en de
mediaregulators opgaan. Het Verenigd Koninkrijk kiest dus
in navolging van de Verenigde Staten voor een FCC model
(Federal Communications Commission). Ondergetekende heeft
tezamen met Arnbak en Van Cuilenburg al tien jaar geleden
gepleit voor de oprichting van zo’n Nederlands OFCOM.[8] De
complicaties die zijn gerezen met het toezicht op de
kabel, een medium waarbij de economische ordenings- en
sociaal-culturele toegangsvraagstukken voor het eerst
samenkwamen en de convergentie tussen de verschillende
vormen van informatie-aanbod (omroep en Internet) die zich
nu manifesteert, tonen aan dat een beter gestructureerd
toezicht gewenst is.[9]
De White Paper kiest ook
voor een duidelijke benadering om het sector-specifieke
toezicht op de communicatiemarkt van het algemene
mededingingstoezicht af te bakenen (2.3.1): ‘The
regulator will have powers that run alongside the OFT
(Office of Fair Trade) (known as ‘concurrent power’)
to exercise Competition Act powers for the communications
Industry. OFCOM and the OFT will consult each other in any
particular case which falls within this jurisdiction, and
which agree which is best placed to act. This approach
will avoid any risks of gaps and overlaps. In general
though, we will normally expect Competition Act
investigations in the communications sector to fall to
OFCOM.’
Nu zal men zeggen dat in Nederland het
Samenwerkingsprotocol tussen OPTA en NMa, gebaseerd op
artikel 18.3 Tw, in zo’n benadering voorziet.[10]
Dat is maar gedeeltelijk juist, omdat dat protocol
gebaseerd is op de formele bevoegdheidsscheiding tussen
beide instanties en de bevoegdheden van OPTA in artikel 15
van de OPTA wet en artikel 15.3 lid 2 Tw beperkt zijn
omschreven. Dit heeft in de praktijk al enige malen tot
gedwongen constructies geleid dat OPTA zijn bevoegdheid om
mededingingsrecht toe te passen moet zoeken in de ONP
regels of moet overgaan tot een ‘dubbele besturing’
door een gezamenlijke beschikking met de NMa uit te
vaardigen. Voor marktpartijen is er iedere keer weer de
moeilijke afweging of de zaak aan de OPTA, de NMa of beide
moet worden voorgelegd, zodat de gekozen oplossing van
artikel 18.3 Tw intransparanties en inefficiënties niet
wegneemt. Dat wordt door de door de Engelse regering
voorgestelde oplossing allemaal vermeden. Deze garandeert
de noodzakelijke coördinatie (waarvan ook artikel 3 lid 5
van de richtlijn uitgaat), zonder dat dit tot formele
bevoegdheidsvragen behoeft te leiden als de NRA algemeen
mededingingsrecht toepast.
Wat heeft het regeringsstandpunt over de richtlijn
hierover mee te delen? Op pagina 3 in het hoofdstukje ‘Algemeen’
treffen we de waterige zinsneden aan:
‘Nederland heeft helder voor ogen dat waar het gaat om
het wettelijk kader op het gebied van de marktordenende
aspecten, volstaan kan worden met het algemeen
mededingingsrecht en toezicht daarop door de
mededingingsautoriteiten zodra er van effectieve
marktwerking sprake is. Nederland streeft ernaar die
situatie zo spoedig mogelijk te bereiken.’
Niet alleen dat deze opmerking geheel voorbij gaat aan de
hiervoor geschetste aspecten van de problematiek van de
regulering van de communicatiemarkt (die, ik herhaal, zich
in de praktijk in Nederland daadwerkelijk voordoet),
maar ook reflecteert zij niet de inzichten die in het
mededingingsrecht leven dat in door
telecommunicatienetwerken gekenmerkte markten complexe
toetredings- en toegangsvragen blijven bestaan die alleen
door ex ante toezichtsinstrumenten zijn te
reguleren.[11]
Dit is ook het uitgangspunt van de Commissie, al worstelt
zij nog (waarover hierna) over de juiste omschrijving van
de sector-specifieke interventies.
Beleidsdoelstellingen
Artikel 7 van de richtlijn omschrijft de
beleidsdoelstellingen die de NRA’s hebben na te streven.
Ik noem de vier hoofddoelstellingen: maximale
keuzevrijheid voor de consument in termen van prijs en
kwaliteit, voorkoming van de verstoring van mededinging,
bevordering van efficiënte investering in infrastructuur,
bevordering van efficiënte allocatie en toewijzing van
spectrum.
De twee eerste liggen
voor de hand, over de laatste kom ik hierna nog te
spreken. De aandacht verdient de derde doelstelling, omdat
er in Nederland geen wettelijk en bestuurlijk instrument
meer bestaat om te verzekeren dat er voldoende in
infrastructuur wordt geïnvesteerd. ‘Niet meer’, omdat
artikel 3 lid 3 van de Wet Telecommunicatievoorzieningen (Stb.
1988, 520) bepaalde: ‘De houder van de concessie
draagt er zorg voor dat de capaciteit, de kwaliteit en de
eigenschappen van de telecommunicatie-infrastructuur
voldoen voor een doelmatige verzorging van
telecommunicatie’. Deze essentiële bepaling is uit de
Tw verdwenen, hetgeen maakte dat OPTA machteloos stond,
toen eind 1998 bleek dat het net van KPN, mede als gevolg
van achterblijvende investeringen, niet tegen de groei van
het interconnectieverkeer bestand bleek te zijn. Artikel 7
van de richtlijn kan een prikkel voor de Nederlandse
overheid zijn zo’n bepaling weer in de wet op te nemen.
KPN zal immers nog jaren op het vaste net, zeker in de
lagere netdelen, de dominante partij blijven, waarvan alle
interconnecterende partijen afhankelijk blijven.
Algemene beginselen
van spectrummanagement, nummers, recht van doorgang,
co-locatie en ‘facility sharing’
De hier aan de orde zijnde
onderwerpen keren gedeeltelijk terug in de bijzondere
richtlijnen. Artikel 9 legt vast dat voor de verdeling van
het spectrum het mechanisme van de veiling naast dat wat
genoemd wordt ‘administrative pricing’ kan worden
gebruikt. Het bevat tamelijk restrictieve bepalingen ten
aanzien van de overdracht (die in feite de onderhandse
verkoop verbieden en een betrekkelijk zwaar
overheidstoezicht invoeren), waartegen de Nederlandse
regering terecht bezwaren naar voren brengt. Dat de
bepaling in deze vorm zal worden gehandhaafd is niet
waarschijnlijk. Een soortgelijke verdelings - en
overdrachtbepaling ontbreekt in artikel 9 dat over nummers
handelt, hoewel de allocatie en toewijzing hier
vergelijkbaar is aan die bij frequenties en bovendien
nummers en Internetadressen als onderscheidingstekens in
het maatschappelijk verkeer in toenemende mate een
verhandelbare economische waarde vertegenwoordigen.[12]
Het opschrift boven het nummerartikel 9 spreekt ook over
‘adressing’. Blijkens overweging 17 wordt daarmee
gedoeld op de adresseergegevens in het signaleringsnetwerk
(‘point codes’). Deze maken dus uitdrukkelijk deel uit
van de verplichting tranparante allocatie - en
toewijzingsmechanismen te ontwerpen.
De artikelen 10 en 11 handelen over respectievelijk ‘rights
of way’ en ‘co-location and facility sharing’. Het
recht van doorgang is ruimer geformuleerd dan de
graafrechten van hoofdstuk 5 van de Tw omdat er gesproken
wordt over ‘rights to install facilities on, over or
under public or private property’. Dan lijkt mij een
verbetering omdat we daarmee verlost worden van een
discussie of iets nog een kabel is (bijvoorbeeld of een
buis waar nog geen glasvezel doorheen is getrokken al
onder de gedoogregeling van hoofdstuk 5 valt) of bij de
kabel hoort (bijvoorbeeld of de schakelkasten bij de
kabels horen). De vraag rijst of antennes ook onder het
begrip ‘facility’ vallen? De richtlijn hanteert een
ruime definitie voor het begrip ‘associated facility’:
those facilities associated with an electronic
communications network and/or an electronic communications
service, to which access is necessary fot the competitive
provision of electronic communications.’ Een antenne is
een middel om toegang tot een dienst of een draadloos
netwerk te krijgen en dat zou beteken dat ook
antenne-opstelpunt onder deze gedoogregeling zou kunnen
vallen. In Nederland is daarvan afgezien omdat dat een te
grote inbreuk op de eigendom zou betekenen.[13]
Het is een punt dat zeker nadere overweging verdient,
temeer daar aan het opstellen van antennes steeds meer
ruimtelijke, milieu - en gezondheidsaspecten kleven, die
het ontwerpen van een landelijke regeling wenselijk maken.
De proportionaliteit van de inbreuk op het eigendomsrecht
kan gevonden worden door een onderscheid te maken tussen
publieke en private eigendommen. De Staat heeft door het
incasseren van torenhoge bedragen voor de UMTS frequenties
immers een bijzondere verantwoordelijkheid om de uitrol
van het netwerk te verzekeren. De Nota Antennebeleid bevat
hiervoor aanknopingspunten.[14]
Artikel 11 handelt over ‘co-location’ en ‘facility
sharing’. Zij stellen dat de nationale overheid in het
algemeen dit delen van plaatsen of voorzieningen bevordert
‘in particular where undertakings are deprived of access
to viable alternatives because of the need to protect the
environment, public health, public security of to meet
town and country planning objectives.’ De hier over op
te stellen regels moeten in een publieke consultatie tot
stand komen en zij kunnen voorzien in de mogelijkheid dat
de overheid geschillen oplost in geval partijen er in
onderling overleg niet uitkomen. De Nederlandse regering
neemt het standpunt in dat deze algemene regel niet nodig
is: ’Nederland is van mening dat er voor co-locatie al
een regime bestaat in het kader van toegang en
interconnectie. Artikel 11 is dan ook te gedetailleerd en
gaat dan ook te ver: het gedeeld gebruik van faciliteiten
moet volgens Nederland alleen betrekking hebben op
duct-sharing, antennes en antenne sites. Co-locatie wordt
al elders geregeld.’ [15] Deze
uitlating miskent dat co-locatie een ruimer begrip is dan
dat wordt gehanteerd in het kader van interconnectie en
bijzondere toegang. In het laatste geval ziet het op een
locatie binnen het netwerk, aansluitpunten,
hoofdverdelers, centrales inclusief hun fysieke behuizing
en gelden mededingingsrechtelijke (toegangs)overwegingen.
In het eerste geval gaat het om toegang tot ruimtelijke
voorzieningen en gelden, naast motieven van mededinging
(opheffen van de voorsprong van de partijen met een reeds
uitgerold netwerk) motieven van ruimtelijke ordening,
milieu en gezondheid. Het is systematisch een verbetering
om het tweede geval in een algemene regeling onder te
brengen en het is mijns inziens aanleiding de regeling van
hoofdstuk 5 en artikel 3.11 Tw systematisch te
heroverwegen.
Scheiding van
boekhouding
Artikel 12 legt ondernemingen die publieke
communicatienetwerken en diensten aanbieden op basis van
bijzondere of uitsluitende rechten de verplichting op de
boekhouding met betrekking tot die activiteiten te
scheiden van de boekhouding van hun concurrerende
activiteiten en het geeft voorschriften met betrekking tot
die boekhouding. De regel komt uit de oude
interconnectierichtlijn, maar wordt nu als een algemene
regel opgeschreven. In de huidige Tw legt in artikel 8.4
Tw aan de kabelexploitanten de verplichting op de
boekhouding voor hun omroep en telecomactiviteiten te
scheiden.
Aanmerkelijke marktmacht
Het oorspronkelijk ONP kader was opgehangen aan het begrip
uitsluitende of bijzondere rechten in de zin van artikel
86, dat zijn rechten die op niet objectieve,
ontransparante of discriminatoire gronden zijn verleend.[16]
Het schiep een geheel van verplichtingen voor de oude PTT’s
in Europa er op gericht de markttoetreding van nieuwe
partijen mogelijk te maken. Bij de wijziging van de
interconnectierichtlijn heeft de Commissie daarnaast het
begrip aanmerkelijke macht (AMM) ingevoerd als
verbijzondering van het begrip dominante machtspositie.
Uitgangspunt van dat begrip was dat in beginsel een
marktaandeel in de relevante geografische en productmarkt
van 25 % doorslaggevend was. Het ONP kader werd vanaf dat
moment opgehangen aan de aanwijzing van een partij als AMM
partij. Bij de toepassing van die aanwijzing op Libertel
bleek de in de richtlijn geformuleerde en in artikel 6.4
leden 3 en 4 Tw overgenomen aanwijzingsregel
onduidelijkheden op te roepen. Het derde lid stelt zonder
omhaal dat aanbieders met 25 % marktaandeel op de
relevante markt kunnen worden aangewezen als AMM. Het
vierde lid omschrijft een uitzonderingsregel voor het
geval partijen meer of minder dan 25 % hebben: ‘In beide
gevallen beoordeelt het college daarbij het vermogen van
de desbetreffende aanbieder om de marktvoorwaarden te
beïnvloeden, zijn omzet in verhouding tot de omzet van de
markt, zijn beheersing van de middelen van de toegang tot
de eindgebruikers, zijn toegang tot fanaciële middelen,
en zijn ervaring met het verstrekken van producten en
diensten op de markt.’ De vraag is wie de stelplicht -
en bewijslast van die (uitzonderings)omstandigheden heeft.
Zonder nu expliciet te oordelen dat de stelplicht en
bewijslast bij het aanwijzende bestuursorgaan ligt, meende
de President van de Sector Bestuursrecht van de Rechtbank
Rotterdam dat OPTA een aanwijzing breder moet motiveren en
ook op deze omstandigheden moet ingaan. Mij lijkt dat
onjuist, maar toegegeven moet worden dat de bepaling van
de richtlijn en de Tw geen duidelijkheid op dit punt
scheppen.[17]
Artikel 13 van de kader richtlijn blijft het
aanknopingspunt van de AMM hanteren, maar kiest een
omschrijving die gaat in de richting van het algemene
begrip dominante machtspositie, temeer daar considerans
(20) van de richtlijn ook andere criteria noemt (de
voormalige houder van exclusieve of bijzondere rechten op
infrastructuur en/of verticaal geïntegreerde bedrijven
die zowel diensten als infrastructuur exploiteren). De
complicatie die artikel 13 daaraan toevoegt is door te
spreken over ‘significant market power, either
individually or jointly’. Het begrip ‘joint
dominance’ is uit het algemene mededingingsrecht bekend,
maar gebleken moeilijk te operationaliseren, omdat het tot
tal van bewijsproblemen leidt. Het laatste woord is over
deze kwestie nog niet gezegd. De Nederlandse regering
bepaalt geen standpunt, klaarblijkelijk omdat zij klem zit
tussen verschillende nationale lobby’s die af willen van
sectorspecifiek toezicht, de NRA’s van Europa (inclusief
het Nederlandse OPTA) willen een getalsmatig criterium dat
de grens legt bij 30% marktaandeel.[18] De
NRA’s weten immers als geen ander dat de
telecommunicatiemarkten verre van geliberaliseerd zijn,
voorzover telecommunicatiemarkten al niet gekenmerkt
zullen blijven door specifieke toegangsvragen die blijvend
ex ante toezicht vergen (zie hierboven onder toezicht).
Een tweede complicatie die de richtlijn in het leven roept
is de procedure die artikel 14 in het leven roept om tot
marktdefinities te komen, waarin eventueel AMM
aanwijzingen moeten plaatsvinden. Nu het op vaste
spraaktelefonie gebaseerde ONP kader wordt losgelaten is
het aanknopingspunt voor ex ante regulering een ‘moving
target’ geworden. De richtlijn voorziet een leidende rol
voor de Europese Commissie, gesecondeerd door de hierna te
noemen High Level Communications Group om met
marktdefinities te komen die weliswaar niet bindend zijn
voor de NRA’s, maar toch richtinggevend. Deze definities
moeten komen in een bijlage die periodiek kan worden
bijgesteld. Het concept dat bij het ontwerp is gevoegd
ziet er overigens niet erg dynamisch uit, omdat het
hoofdzakelijk voortborduurt op ‘oude’ ONP markten. De
begrijpelijke vrees bij de lidstaten, gedeeld door de
Nederlandse regering, is dat zo’n bijlage juist de
dynamiek uit het mechanisme van de niet
voorafgedefinieerde aanwijzing zal weghalen. Daarom
bepleit de Nederlandse regering terecht dat de rol van de
Commissie beperkt blijft tot het opstellen van
richtsnoeren (guidelines). Overigens zal de benadering van
de Commissie een verdere beleidscoördinatie tussen de
Europese NRA’s, die al behoorlijk op gang begint te
komen, bevorderen.
Het is te hopen dat de definitieve versie meer
duidelijkheid zal scheppen over criteria en bewijsregels.
De Libertelzaak heeft geleerd dat het ontbreken daarvan
tot gecompliceerde procedures en tijdsverlies leidt. Waar
een telecommunicatiemarkt nu juist behoefte aan heeft zijn
tijdige interventies.
>Geschilbeslechting
Ook voor de geschilbeslechting bevat de richtlijn nu een
generieke bepaling voor alle geschillen die onder de
algemene of bijzondere richtlijn kunnen rijzen. Deze
bepaling is overgeschreven uit de Interconnectierichtlijn,
maar krijgt aldus een algemenere strekking.
Europese
institutionele maatregelen (standaardisatie, harmonisatie
Europees frequentiebeleid)
Het is de bedoeling dat het ONP-comité en het
vergunningencomité worden samengevoegd tot één
Communicatiecomité. Daarnaast blijven de
standaardisatie-overleginstituten van ETSI en CEN/CENELEC
in stand. Nieuw zijn de op de kaderrichtlijn gebaseerde
High Level Communications Group en het op de ontwerp
Parlementsbeslissing gebaseerde Radio Spectrum Committee.
De eerste zal een belangrijke adviserende en
coördinerende rol gaan vervullen bij de toepassing en
uitvoering van de richtlijnen. Met de tweede hoopt de
Commissie ooit tot een Europees frequentiebeleid te komen.
Richtlijn met
betrekking tot de verlening van vergunningen voor
elektronische communicatienetwerken en diensten
(vergunningenrichtlijn)
De nieuwe
Vergunningenrichtlijn bevat veel van wat wij al uit de
oude kennen: een algemeen machtigingsstelsel (zoals de
registratieregeling van hoofdstuk 2 Tw) is de regel,
vergunningen (voor gebruik van frequenties en nummers)
zijn de uitzondering.
Nieuw is dat artikel 6 een limitatieve opsomming geeft van
de voorwaarden die aan algemene machtigingen en
vergunningen kunnen worden verbonden.
Het ontwerp legt in artikel 7 dat over de toekenning van
frequenties handelt de mogelijkheid vast om door middel
van veiling of vergelijkende toets te verdelen (‘comparative
bidding’). Een regeling voor het verdelen van nummers
ontbreekt. De richtlijn formuleert in artikel 8 een
kapstok, in het geval onder de coördinatieprocedure van
de Parlementaire Beslissing over een Europees
frequentiebeleid een gemeenschappelijk standpunt is
bereikt, voor een geharmoniseerde toewijzingsprocedure.
Klaarblijkelijk hoopt de Commissie nog eens de situatie te
bereiken dat alle lidstaten volgens hetzelfde
verdelingsmechanisme frequenties toekennen, zodat de
chaotische toestanden van de UMTS toewijzingen (het ene
land veilde wel, het andere niet) tot het verleden
behoren. Vooralsnog lijkt mij een’harmonized assignment’
een utopistische gedachte.
Artikel 13 geeft de ‘assigning authorities’ de
bevoegdheid ‘to impose fees for the rights to use radio
frequencies, numbers or rights of way which reflect the
need to ensure the optimal use of resources’. De
beperking dat de opgelegde heffingen niet belemmerend
mogen zijn voor innovatie en mededinging, die ook in de
oude richtlijn stond, is gebleven. De Nederlandse regering
zegt er dit over:
‘Nederland is geïnteresseerd in het gebruik van
administratieve heffingen die bedoeld zijn efficiënt
frequntiegebruik te bevorderen. Wel moet de hoogte van de
heffingen worden gerelateerd aan de economische waarde van
de verschillende heffingen. Dat is echter op voorhand
juist moeilijk vast te stellen. Nader onderzoek of guidelines
van de Commissie zijn daarom nodig om te bezien of aan
deze bezwaren kan worden tegemoet gekomen.’
Ik zet vraagtekens bij dit artikel en deze opmerking,
omdat de relatie tussen de keuze van het verdeelmechanisme
en het al of niet opleggen van een heffing ontbreekt.
Wanneer wordt gekozen voor ‘first come first served’
of een vergelijkende toets kan een heffing om efficiënt
gebruik te bevorderen verdedigbaar zijn. Als echter door
een veiling een hoge upfront vergoeding betaald
wordt, bepalen de partijen zelf hoeveel frequentieruimte
zij nodig hebben en ligt in de vooraf betaalde vergoeding
de efficiency prikkel.
Artikel 11 dat over administratieve bijdragen handelt
baart de Nederlandse regering enigszins zorgen. Het
artikel stelt namelijk dat administratieve kosten
verbonden aan ‘the management, control and enforcement
of the applicable general authorisation scheme and of the
granting of rights of use’ in rekening mogen worden
gebracht, mits deze proportioneel zijn aan de omzet die
met de algemene machtiging of de specifieke vergunning in
de relevante nationale markt zijn behaald. De Nederlandse
regering meent dat het freqentiebeslag ook een criterium
zou kunnen zijn. Ik ben geneigd de regering gelijk te
geven dat het omzetcriterium niet beslissend is. Dat er
een duidelijk proportionaliteitscriterium wordt neergelegd
lijkt mij winst. De vraag rijst of het ontbreken van een
regel in de kaderrichtlijn dat kosten van
geschilbeslechting mogen worden doorberekend (zoals OPTA
na een jaar ‘radiostilte’ weer is gaan doen), betekent
dat dat niet is toegestaan. Het lijkt een punt dat
verduidelijking behoeft.
De richtlijn met
betrekking tot interconnectie en toegang
(Interconnectierichtlijn)
De richtlijn kent nog
maar twee begrippen: ‘interconnectie’ en ‘toegang’.
Het eerste wordt gedefinieerd als: ‘Physical and logical
linking of public electronic communications networks used
by the same or a different undertaking in order to allow
the users of one undertaking to communicate with the users
of the same or another undertaking, or to access services
by another undertaking. Services may be provided by the
parties involved other parties who have access to the
network.’
Het tweede wordt gedefinieerd als: ‘The making available
of facilities and/or services, to another undertaking,
under defined conditions, on either an exclusive or
non-exclusive basis, for the purpose of providing
electronic communications services. It covers inter
alia: access to network elements and associated
facilities and services, which may involve the connection
of equipment, by wire or wireless means; access to
physical infrastructure including buildings, ducts and
masts; access to software systems including operational
support systems; access to number translation or systems
offering equivalent functionality; access to mobile
networks, in particular for roaming; access to conditional
access systems for digital television services.
Interconnection is a specific type of access implemented
between network operators. Access in this directive does
not refer to access by end-users.’
‘Toegang’ is dus het breedste begrip, interconnectie
een bijzondere vorm van toegang tussen networkoperators.
Het (Nederlandse) begrip ‘bijzondere toegang’ behoort
hiermee definitief tot het verleden. Het verdient
aanbeveling dat deze definities in de Tw worden opgenomen.
De voorbeelden die in de toegangsdefinitie staan zijn
verhelderend. Zo behoeven we ook niet meer te
discussiëren over de vraag of ‘roaming’ een vorm van
toegang is, een vraag die in de Nederlandse praktijk nog
wel aan de orde is gesteld.
Artikel 4 legt een algemene verplichting van ‘negociated’
toegang in de vorm van interconnectie op aan alle
operators van openbare elektronische
communicatienetwerken, zoals deze nu reeds vastligt in
artikel 6.1 Tw. Het vervolg van de richtlijn is gebaseerd
op een aanwijzing als AMM. Wanneer eenmaal een aanwijzing
tot AMM partij in een relevante markt is gevolgd kan een
NRA kiezen welke verplichtingen hij zal opleggen. Het
heeft de keuze uit transparantie, non discriminatie, het
opleggen van een verplichting van gescheiden boekhouding,
toegangsverplichtingen en prijscontrole plus
kostenoriëntatie. De flexibiliteit van de instrumentarium
heeft voordelen boven het oude stelsel, maar kan ook
complicerend werken. Zeker als er geen duidelijke criteria
en bewijsregels komen voor het opleggen van een (‘joint’)
AMM, voorzie ik veel tijdsverlies als gevolg van
gecompliceerde procedures. Gelet op de grote
discretionaire bevoegdheid van de NRA, meent de
Nederlandse regering dat er belangrijke materiële en
procedurele waarborgen moeten worden vastgelegd. Daar kan
ik het mee eens zijn, mits die procedurele waarborgen er
dan ook komen voor derden-belanghebbenden (marktpartijen
die toegang vragen tot een AMM partij). De Nederlandse
regering zou de implementatie kunnen benutten om in het
algemeen de positie van de derde-belanghebbende behoorlijk
in de wet te regelen.
Tot slot vermeld ik dat artikel 8 lid 2 de mogelijkheid
verschaft verdergaande verplichtingen op te leggen aan een
AMM, wanneer dat nodig is ter uitvoering van
internationale verplichtingen. Hier ligt een verbinding
met de WTO dat immers in de GATS uitvoerige regelingen
over telecommunicatie bevat.[19]
Verordening
betreffende ‘unbundled access to the local loop’
Op dit terrein zijn de
Ministerraad en het Parlement voortvarend te werk gegaan,
omdat reeds op 18 december het voorstel van de Commissie
is omgezet in een verordening.[20] De
verordening is vanaf 2 januari 2001 van kracht in alle
lidstaten.
OPTA was de Commissie al voorgegegaan.[21]
De verordening is van toepassing op de exploitanten van
het netwerk voor vaste telefonie die beschikken over AMM
(de ‘aangemelde exploitant’). Het onderscheidt
verschillende vormen van ontbundelde toegang. Artikel 3
verplicht tot de publicatie per 31 december 2000 van een
referentie-aanbod ‘ontbundelde toegang’ dat tenmiste
de elementen bevat die zijn opgesomd in de bijlage bij de
verordening. Daarmee is de ontbundelde toegang, twee jaar
geleden nog een van de meest controversiële vormen van
toegang, in een klap geharmoniseerd Europees recht
geworden.
Richtlijn Universele
dienstverlening en gebruikersrechten
De onderwerpen in deze
richtlijn, die tot dusver verspreid over de ONP
richtlijnen zijn geregeld worden nu systematisch
samengebracht in een regeling. De Tw. had de universele
dienstverlening al in een apart hoofdstuk 10 ondergebracht
en gebruikersrechten in het BOHT.
De verplichting om een minimum dienstenpakket van een
bepaalde kwaliteit aan te bieden (de universele dienst)
wordt gehandhaafd op het huidige niveau van de vaste
openbare telefoondienst (inclusief telefooncellen en
gidsinformatie).
De tariefregels die voor de eindgebruikerstarieven gelden
blijven blijkens artikel 16 van kracht, maar zij kunnen op
basis van de marktanalyses die op grond van de
kaderrichtlijn worden uitgevoerd, worden aangepast. Is de
conclusie dat in een bepaalde markt geen effectieve
concurrentie is (en dat is in Nederland op de markt van
telefonie het geval), dan kan het beginsel van
kostenoriëntatie worden gehandhaafd.
Wij vinden in deze richtlijn ook de verplichtingen van
carrier (pre)selectie en nummerportabiliteit terug. Nieuw
is dat we in artikel 26 een bepaling over must carry
aantreffen die voor Nederland nogal wat gevolgen kan
hebben. Ik citeer de hele bepaling:
‘Member States may impose
‘must carry’ obligations, for the transmission of
specified radio and television broadcasts, on undertakings
under their jurisdiction providing electronic
communications networks established for the distribution
of radio and or television broadcasts to the public. Such
obligations shall only be imposed where they are necessary
to meet clearly defined general interest objectives and
shall be proportionate, transparent and limited in time.
Member States shall ensure that the undertakings subject
to ‘must carry’ obligations receive appropriate
compensation on reasonable, transparent and
non-discriminatory terms taking into account the network
capacity required.’
De must carry regeling staat nu in artikel 8.1 Tw. jo. 82
i Mw. De regel dat zij transparant en non discriminatoir
moet zijn en dat voor de must carry moet worden betaald,
betekent dat het systeem van de doorgiftevergoedingen op
de kabel op de helling moet, omdat op dit moment
onduidelijk is wie voor de ‘must carry’ betaalt: de
gebruiker, de andere programma-aanbieders of de publieke
omroep die van de doorgifte profiteert. Dit heeft
uiteraard ook consequenties voor de prijsstelling van het
basispakket van artikel 82 k Mw waarvan de ‘must carry’
programma’s deel uitmaken.
Hoofdstuk IV van de richtlijn handelt over huurlijnen. Het
stelt voorop dat bestaande verplichtingen in stand
blijven, maar artikel 27 legt de verplichting op binnen
een jaar te onderzoeken wat de concurrentieverhoudingen op
de verschillende huurlijnenmarkten zijn.
De richtlijn
betreffende ‘the processing of personal data and the
protection of privacy in the electronic
communicationssector’(Richtlijn privacy communicatie
sector)
De richtlijn bevat een
groot aantal regels die uit de ISDN richtlijn komen. Nieuw
is natuurlijk dat deze verplichtingen voortaan gelden voor
alle aanbieders van elektronische communicatiediensten en
netwerken. Nieuw is ook dat er explicieter dan voorheen de
aandacht wordt gevraagd voor ‘verkeersgegevens’ en ‘locatiegegevens’.
Ik geef de definities:
‘Traffic data shall mean any data processed in the
course of or for the purpose of the transmission of a
communication over an electronic communications network’
‘Location data shall mean any data processed in an
electronic communications network, indicating the
geographic position of the terminal equipment of a user of
a publicly available electronic communications service.’
Artikel 5 omschrijft het communicatiegeheim als volgt: ‘the
confidentiality of communications and the related traffic
data by means of public communications network and
publicly available electronic communications services,
through national legislation. In particular, they shall
prohibit listening, tapping, storage or other kinds of
interception of surveillance of communications and the
related traffic data, by persons other than users, without
the consent of the users concerned, except when legally
authorised to do so, in accordance with Article 15 (1).’
Nederland zal dus op wetgevend niveau een
beschermingsniveau dienen te verzekeren dat de Commissie
Digitale Grondrechten (die verkeersgegevens van het
communicatiegeheim wil uitsluiten) op grondwettelijk
niveau niet nodig vindt.[22]
De gebruiksbeperkingen
voor verkeersgegevens die zijn opgenomen in artikel 6 zijn
gelijkluidend aan artikel 6 van de ISDN richtlijn. Nieuw
is artikel 9 dat handelt over de locatiegegevens. Dat
artikel gebiedt de anonimisering van locatiegegevens die
worden opgeslagen en verwerkt, tenzij de gebruiker
toestemming geeft. Dan mogen ze alleen worden verwerkt om
een toegevoegde waarde dienst te verlenen en moet de
gebruiker precies geïnformeerd worden over de doeleinden.
De gebruiker moet die toestemming op eenvoudige manier
kunnen intrekken. De Nederlandse regering neemt ten
aanzien van die intrekkingsmogelijkheid nog geen standpunt
in omdat zij eerst de marktontwikkeling van nieuwe
diensten wil afwachten.
Voor het overige brengt de richtlijn ten opzichte van de
ISDN richtlijn niet veel nieuws.
Conclusie
Voor ons ligt een pakket
maatregelen dat op tal van punten tot een (ingrijpende)
aanpassing van de Nederlandse (Tele)communicatie wetgeving
moet leiden, terwijl het een aanleiding kan zijn andere
punten op nieuw te overwegen. Ik noem enkele hoofdpunten.
De invoering van het begrip ‘electronic communications’
dwingt tot herziening van het begrippen kader van de Tw.
De convergentie doet de vraag rijzen of wij niet een
soortgelijke operatie aan moeten gaan als het Verenigd
Koninkrijk waarin de gehele elektronische
(tele)communicatiesector onder één toezicht wordt
gebracht. De vereiste onafhankelijkheid van het toezicht
en de slechte ervaringen met het frequentiebeleid,
indiceren dat wij (eveneens naar Engels voorbeeld) het
frequentiebeleid bij dat orgaan moeten onderbrengen. Het
mechanisme van de AMM met daaraan gekoppeld een dynamische
invulling van de omschrijving van de relevante markten
wordt cruciaal voor de hele toepassing van het ex ante
toezicht. Er zal daarom materieel en formeel een
duidelijke procedure voor de marktpartijen moeten komen
met duidelijke criteria en bewijsregels. Op tal van andere
punten zullen echter (zoals ik in de tekst suggereerde)
soms ingrijpende wijzigingen moeten worden doorgevoerd. |
|
[1 ]
Hooogleraar Informatierecht, advocaat te Amsterdam en
redacteur van dit blad. Terug naar tekst.
[2 ]
Brief van de staatssecretaris van Verkeer & Waterstaat
dd. 28 november 2000, Kamerstukken II 2000-2001,
21501-10, nr. 57. Terug naar tekst.
[3 ]
Zie http://www.communicationswhitepaper.gov.uk/.
Terug naar tekst.
[4 ]
7 december 2000, COM(2000)
814. Terug naar tekst.
[5 ]
Voor de vindplaatsen van de oude richtlijnen verwijs ik
naar E.J.Dommering e.a. Handboek Telecommunicatierecht
Den Haag: SDU 1999. Terug naar tekst.
[6 ]
Richtlijn 89/552 van 3 oktober 1989, zoals gewijzigd bij
richtlijn 97/36 van 30 juni 1997. Terug naar tekst.
[7 ]
Stcrt. 1999, nr. 253, p. 12. Terug naar tekst.
[8 ]
J.C. Arnbak, J.J. van Cuilenburg & E.J. Dommering,
m.m.v. N.A.N.M. van Eijk, L.G. Portielje en P. Slaa, Verbinding
en Ontvlechting in de Communicatie, een studie naar
toekomstig overheidsbeleid voor de openbare elektronische
in formatievoorziening, Amsterdam: Otto Cramwinckel
1990, hoofdstuk 10. Terug naar tekst.
[9 ]
Zie de regeringsnota Kabel en consument: marktwerking
en digitalisering, Kamerstukken II, 1999-2000,
27088, nrs 1-14; OPTA besluit d.d. 26 juni 2000, inzake
Betaco/UPC, OPTA/IBT/200120, CvM besluit d.d. september
2000 inzake Holland Advertising nieuwe Media en Mediagroep
West. Terug naar tekst.
[10
] Stcrt. 2000, nr. 249/p. 75. Terug
naar tekst.
[11
] Vgl. E.J. Dommering, ‘De
mededingingsrechtelijke regulering van (tele)communicatie
markten in de toekomst’, in: Mediaforum 2001-2. Terug
naar tekst.
[12
] Vgl. P.L. Reeskamp, ‘De nl.domeinnaam
in het nl. Vermogensrecht’, in: Computerrecht 2000/6,
p. 275-283; E.J. Dommering e.a, Telecommunicatienummers
en domeinnamen, Den Haag: Kluwer 1999 (IteRreeks
nr. 15). Terug naar tekst.
[13
] E.J. Dommering e.a, Handboek
Telecommunicatierecht, p. 377. Terug naar tekst.
[14
] Kamerstukken II, 2000-2001, nr.
27561, p. 10 en p 14 e.v.. Terug naar tekst.
[15
] Nota t.a.p noot 2,
p. 5. Terug naar tekst.
[16
] E.J.Dommering a.w. noot
5, p. 130. Terug naar tekst.
[17
] Pr. Rechtbank Rotterdam 24 december
1999, Mf 2000-2, nr. 13, p. 67-70.. Terug naar tekst
[18
] OPTA Connecties 2000, nr. 8.. Terug
naar tekst.
[19
] Zie daarvoor E.J. Dommering e.a., a.w.
noot 2, hoofdstuk 5. Terug naar tekst.
[20
] Pbl. L 336/4-8 dd. 30.12.2000. Terug
naar tekst.
[21
] ‘Richtsnoeren m.b.t. ontbundelde
toegang tot de aansluitlijn’, d.d. 12 maart 1999,
OPTA/J/99/1443, zoals aangepast op 8 november 1999, Stcrt,
1999, nr. 215.. Terug naar tekst.
[22
] Vgl. E.J. Dommering, ‘De
nieuwe Nederlandse Constitutie en de
informatietechnologie. Bespreking van het rapport van de
Commissie Grondrechten in het digitale tijdperk’,
in: Computerrecht 2000/4, p.177-185, i.h.b. p. 184.
Terug naar tekst.
|
