| Voorgeschiedenis
Eind mei van dit jaar
heeft een Commissie met de titel ‘Grondrechten in het
digitale tijdperk’ een rapport met een stevige
studiebijlage[1] gepresenteerd die
voorstellen bevat tot aanpassing van de bestaande
grondrechten of invoering van nieuwe grondrechten ‘met
het oog op de ontwikkelingen op het terrein van de
informatie – en communicatietechnologie’, zoals het
instellingsbesluit van 23 februari 1999 het formuleert. De
Commissie stond onder voorzitterschap van de Leidse
hoogleraar in de Encyclopedie tot de Rechtswetenschap en
informaticarecht, Prof. Mr. H. Franken, telde negen leden
met een diverse achtergrond lopend van het staatsrecht tot
de stimulering van culturele producties en de politie,[2]
en werd gesecondeerd door twee ambtelijke secretarissen en
vier ambtelijke adjunct-secretarissen tezamen verbonden
aan vier verschillende departementen.[3]
Zij werd ingesteld nadat er in de Tweede en Eerste Kamer
een principieel verschil van mening was ontstaan met de
regering over het wetsontwerp tot wijziging van artikel 13
Gw, omdat daarbij door de regering onvoldoende zekerheid
kon worden geboden dat e-mail voortaan onder het
briefgeheim zou vallen.[4] De
Eerste Kamer drong aan op het instellen van een
studiecommissie en dat is dan deze Commissie geworden.
Het rapport bedraagt
inclusief bijlagen 340 pagina’s, de studiebijlage 255
pagina’s. Het rapport heeft een zilverkeurig kaft met
zilverkleurige nullen en enen als achtergrond witte
titelletters op het omslag, moeilijk leesbare
paginanummers van witte nummers op een zilverkleurig fond
op een ongebruikelijke plaats aan de zijkant van de pagina’s,
moeilijk leesbare wetteksten van witte letters in een
zilverkleurig kader en onleesbare noten van zilveren 6
puntslettertjes op een witte pagina. Voor deze
vermoedelijk door de vereniging van opticiens gesponsorde
vormgeving is blijkens het colofon (zilveren 8 puntsletter
op wit) een zekere studio Tennekes te Amsterdam
verantwoordelijk, zoals ik met behulp van een vergrootglas
heb kunnen vaststellen. De blauwe studiebijlage kent deze
inconveniënten niet.
Beperkingen opgelegd
aan de Commissie
De Commissie kreeg als
tijdspad opgelegd 1 mei 2000, hetgeen, zeker voor een zo
grote commissie en de moeilijkheidsgraad van het onderwerp
veel te kort is. Dat zij er toch in geslaagd is om binnen
dit tijdspad een rapport af te leveren dat het gehele
probleemveld analyseert verdient veel lof. Datzelfde geldt
voor de onder voorzitterschap van Prof. A. Koekkoek[5]
tot standgekomen studiebijlage waarin binnen een nog
kortere periode een rechtsvergelijkend onderzoek is
uitgevoerd naar de constituties, de relevante wetgeving en
rechtspraak in Zweden, België, Frankrijk, Duitsland, de
Verenigde Staten en Canada. De studiebijlage zal een
blijvende waarde behouden als bronnenstudie, juist ook
omdat zij verder gaat dan de grondwetsteksten.
Een tweede beperking was
gelegen in de door de minister van Binnenlandse Zaken
geformuleerde randvoorwaarde ‘zoveel mogelijk rekening
te houden met bestaande wetgeving, bij de Staten Generaal
ingediende wetsvoorstellen, aangekondigde wetsvoorstellen
en naar de Staten Generaal gezonden beleidsnotities die
raakvlak hebben met de taakopdracht van de Commissie’.
Veelvuldig verwijst de Commissie ter ondersteuning van een
argument dat juist kritische beoordeling of weerlegging
van node had naar bestaande wetgeving.
Een derde beperking was
gelegen in de interdepartementale verankering van de
Commissie waarvan de sporen in het rapport waarneembaar
zijn. De discussie over het door de regering voorgestelde
artikel 13 Gw was met de Staten Generaal vrij hoog
opgelopen waarbij de regering vanuit de Kamer
wetenschappelijke publicaties kreeg tegengeworpen. Hoewel
de Commissie op verschillende plaatsen open in discussie
gaat met de wetenschap, treffen wij in het deel van het
rapport dat over artikel 13 Gw handelt een toelichting aan
die er op lijkt dat het betrokken departement alsnog ‘zijn
gelijk wil halen’. Op pagina 160 van het rapport is dan
plotseling sprake van ‘enkele scribenten’ die een
destijds van de regering afwijkend standpunt vertolkten.
Als geheel klinkt in dit deel van het rapport een zacht
tandengeknars door. Het door de Commissie voorgestelde
artikel 13 wijkt niet substantieel af van het door de
Kamers verworpen voorstel, terwijl de analyse in de
toelichting de onbevangenheid mist die nodig is om een
eerder voorstel nog eens kritisch te bekijken. Daarbij
worden latere publicaties van ‘enkele scribenten’
gemist of onvolledig behandeld, laat staan weerlegd.[6]
Beperkingen die de
Commissie zich heeft opgelegd
De Commissie behandelt in
paragraaf 3.2 een aantal kenmerken van de grondwet die zij
sober, open, codificerend, moeilijk veranderbaar en niet
door de rechter te toetsen noemt. Alleen op het punt van
de rechterlijke toetsing die de Nederlandse Grondwet in
artikel 120 verbiedt kiest de Commissie in de grootst
mogelijke meerderheid partij voor de opheffing van dit
verbod. Het is immers door dit toetsingsverbod dat de
Grondwet zich in het Nederlandse staatsbestel onvoldoende
heeft ontwikkeld tot een open systeem van fundamentele
normen, zoals bijvoorbeeld de Amerikaanse Constitutie die
door de Amerikaanse hoogste rechter steeds aan de eisen
van de tijd is uitgelegd en zoals bijvoorbeeld het EVRM
dat door het EHRM telkens in het licht van de nieuwe
maatschappelijke en technische ontwikkelingen wordt
toegepast. Het is zelfs de vraag of wij een discussie over
de noodzaak van ‘technologie neutrale’ grondrechten
zouden hebben gehad als zich een constitutionele
rechtspraak zou hebben kunnen vormen. Nu is die functie in
de rechtspraktijk overgenomen door het EVRM, omdat in het
Nederlandse monistische stelsel de Nederlandse rechter
verplicht is directwerkend verdragsrecht toe te passen.
Daardoor is de ‘verspreidingsjurisprudentie’ die de
Nederlandse rechter onder artikel 7 Gw heeft gevormd
(waarover hierna) goeddeels door artikel 10 EVRM
ingehaald.
Juist nu de Commissie
voor rechterlijke toetsing kiest is het merkwaardig dat
zij zich overigens terughoudend opstelt en zich verschuilt
achter de ‘soberheid’ en relatieve ‘onveranderbaarheid’
van de Grondwet. Zo wijst de Commissie de opneming in de
Gw af van het criterium uit het EVRM dat beperkingen van
grondrechten slechts zijn toegestaan voor zover die
beperkingen ‘noodzakelijk zijn in een democratische
samenleving’, omdat daarvan een verkeerde ‘uitstraling’
op de andere niet gewijzigde grondrechten zou uitgaan (p.
55-56). De opvatting van de Commissie dat dat
onduidelijkheid zou geven naar andere niet gewijzigde
grondrechten en naar de relatie tot de Europese norm is
niet erg overtuigend, omdat het eerste is te ondervangen
door een algemeen artikel met betrekking tot beperkingen
op te nemen en de tweede opvatting miskent dat de
verdragsstaten de vrijheid hebben (in wisselende graden
van beleidsvrijheid al naar gelang de ‘margin of
appreciation’ die het Hof hanteert) zelf de inhoud van
deze norm te bepalen. Dat het een nietszeggende norm zou
zijn, zoals de voorzitter van de Commissie in de
Staatscourant meedeelt,[7] mag
de heersende opvatting in ambtelijk Den Haag zijn, maar is
geen juiste weergave van de jurisprudentie van het Hof. De
studiecommissie van de Vereniging voor Media en
Communicarierecht stelt in haar advies van eind vorig jaar
het opnemen van een materiële norm voor (kader 3).
De Commissie heeft zich
nog een andere beperking opgelegd door af te zien van het
opnemen van beperkingsdoeleinden, zoals die wel, en op
goede gronden in het EVRM zijn opgenomen.[8]
Tijdens de door de Commissie georganiseerde workshop was
de meerderheid van de daar aanwezige deskundigen van
oordeel dat overneming van de doelcriteria van het EVRM
verreweg de beste oplossing was (rapport, p.102). Ook het
in kader 4 opgenomen voorstel beval dit aan.[9]
Onder verwijzing naar een niet gepubliceerde
internetdiscussie met niet nader genoemde deskundigen
worden deze ‘rubber paragraphs’ afgewezen. Vreemd
genoeg maakt de Commissie dan de keuze dat de wetgever
niet aan het noodzakelijkheidscriterium, maar –waar het
de verspreiding betreft- aan enige geselecteerde
doelcriteria, te weten: de openbare orde, de
volksgezondheid en de veiligheid.
De Gw artikelen:
algemene afbakeningsvraagstukken
Inleiding
De Commissie heeft een aantal grondrechten onderzocht,
waarbij de artikelen 7 Gw (vrijheid van meningsuiting), 10
(privacy) en 13 Gw (het brief en telefoongeheim) het
pièce de résistance vormen. Daarnaast heeft zij
aanbevelingen gedaan over een nieuw openbaarheidsartikel
en ook enige andere grondrechtartikelen op
tijdsbestendigheid getoetst. Ik zal niet alle
beschouwingen van de Commissie bespreken, maar mij
concentreren op de artikelen 7 en 13 (mede in relatie tot
10). Wat de Commissie schrijft over openbaarheid kan
slechts met instemming worden begroet, maar leidt niet tot
een substantiële verandering van de Gw.
Openbare en niet
openbare communicatie door middel van communicatiemiddelen
De Commissie staat in paragraaf 3.5.2 uitvoerig stil bij
de convergentie van de (tele)communicatiemiddelen,
kortgezegd hier op neerkomende, dat de
telecommunicatiemiddelen steeds meer een multifunctioneel
gebruik kennen waardoor openbare en privé vormen van
communicatie, beeld, geluid en data door elkaar lopen. Het
EHRM heeft in de (niet door de Commissie besproken)
Autronic en Groppera-arresten de toegang tot de
elektronische communicatiemiddelen expliciet onder de
bescherming van artikel 10 lid 1 EVRM gebracht en de
ongeclausuleerde verwijzing naar een vergunningstelsel in
het eerste lid aan een nauwkeurige noodzakelijkheidstest
onderworpen.[10] In het wel
door de Commissie besproken Antelecomarrest van de Hoge
Raad[11] heeft de Raad de
toegang tot de telecommunicatie-infrastructuur voor
telefoondiensten aan artikel 10 EVRM getoetst met het
argument dat de verschillende soorten communicatie niet
meer zijn te onderscheiden. Men zou dus verwachten dat de
Commissie de convergentie (toch wel bij uitstek het
vraagstuk van het ‘digitale tijdperk’) aangrijpt door
een aantal algemene toegangsnormen te ontwikkelen. Er is
wel gesuggereerd dat de toegang tot de
communicatiemiddelen begrepen zou kunnen worden in het ‘verspreidingsrecht’[12] ,
maar ik ben met de studiecommissie van de VMC van oordeel
dat het verspreidingsrecht dat aan het begin van de 20e
eeuw door de HR is ontwikkeld tot het papieren tijdperk
behoort: het gaat primair over uitdelen van pamfletten en
opplakken van teksten.[13] Ik
heb zelf een voorstel geformuleerd (zie kader 4) dat ook
door de Commissie wordt besproken. Het gaat mij dan niet
zozeer om het feit dat de Commissie dat voorstel niet
heeft overgenomen (het was niet als een voorstel van
wetgeving als een model voor de discussie bedoeld), als
wel om de mistige (to put it mildly) argumentatie die de
Commissie hanteert. Ik citeer enkele vlagen uit deze
mistbank in het rapport (p. 66 en 67):
‘Het moge juist zijn
dat het verdeelvraagstuk dat uit de technische schaarste
van communicatiemiddelen voortvloeit zich zowel voordoet
bij openbare als niet-openbare communicatie, maar dat
ziet er aan voorbij dat het verdeelvraagstuk in
grondwettelijk perspectief alleen relevant is in relatie
tot de vrijheid van meningsuiting (…). Technische
schaarste bij besloten communicatie is in grondwettelijk
opzicht niet relevant. Frequentieschaarste bij
bijvoorbeeld telecommunicatie geeft weliswaar een
verdeelvraagstuk, maar bij dat vraagstuk speelt het
telefoongeheim geen rol.’
Dat was evenwel niet de
vraag. Communicatiemiddelen kunnen voor alle mogelijke
vormen worden gebruikt ‘in deze turbulente tijden’
(rapport, p. 153). Toegang tot die middelen is een
essentiële voorwaarde voor de openbare communicatie en de
communicatie tussen de burgers onderling en daarom achtte
de HR artikel 10 EVRM op die toegangsvraag van toepassing.
Die toegang kan maar in een beperkt aantal gevallen worden
beperkt, namelijk wanneer er technische schaarste te
verdelen valt zoals bij frequenties of wanneer economisch
dominante machtsposities moeten worden gereguleerd en
mijns inziens moet een constitutie in de 21e eeuw daarover
een uitspraak doen (zie het derde lid van de tekst in
kader 4). De relatie tussen de economische orde en de orde
van de grondrechten wordt steeds pregnanter, zoals
Mortelmans onlangs aan de orde stelde.[14]
De Commissie had in dit
opzicht lering kunnen trekken uit de door de studiegroep
aangereikte buitenlandse wetteksten. De Franse wet ‘relative
à la liberté de la communication’ bepaalt in artikel
1: ‘L’établissement et l’emploi des installations
de télécommunications sont libres’[15]
De voorzitter van de Commissie verklaarde in de
Staatscourant dat de commissie de grondwetsartikelen wilde
laten aanvangen met een ‘klaroenstoot’.[16]
Mij dunkt dat die Franse tekst zo’n stoot is. In plaats
daarvan: een nevelige stilte. Hierna zal ik laten zien dat
het ook tot merkwaardige inconsistenties in het
voorgestelde artikel 7 leidt.
Een voorbeeld dat
illustreert dat dit tot wonderlijke resultaten leidt vormt
de opmerking van de Commissie dat het actief storen van
vertrouwelijke communicatie een inbreuk op dat recht
vormt. Zij meent terecht dat de bevoegdheid die de
minister van Verkeer & Waterstaat in artikel 3.10
Telecommunicatiewet krijgt om delen van een GSM net plat
te leggen exorbitant is en aan rechterlijke controle moet
worden onderworpen, omdat het om een inbreuk op de
vertrouwelijke communicatie gaat (rapport, p. 168). Waarom
zou dat niet ook gelden voor netten waarmee (semi)
openbare communicatie wordt bedreven? Bij een meer
integrale aanpak had die vraag toch ook bij openbare media
gesteld moeten worden?
Privacy en andere
privacyrechten (communicatiegeheim, persoonsgegevens,
lichaam, huis)
In onze grondwet worden de verschillende aspecten van
privacy onderscheiden: de persoonlijke levenssfeer
(artikel 10 Gw), de integriteit van het lichaam (artikel
11 Gw), het huisrecht (artikel 12 Gw), het
communicatiegeheim (artikel 13 Gw). De Commissie ziet
alleen aanleiding voor artikel 13 Gw een
wijzigingsvoorstel te doen. Dit voorstel heeft tot gevolg
dat de communicatie die in de persoonlijke levenssfeer
plaatsvindt uit het recht op de persoonlijke levenssfeer
wordt gelicht en tezamen met het telefoongeheim als een
afzonderlijk grondrecht wordt behandeld. Deze
ongebruikelijke manoeuvre die geen recht doet aan het
historisch gegroeide en de vergelijkbare beschermingen in
de bestudeerde buitenlandse constituties, waar de
Commissie overigens zo gevoelig voor is, leidt tot
allerlei complicaties bij de afbakening van artikel 10 en
artikel 13. Want wanneer is iets een vertrouwelijke
communicatie? Waarom zou bij computerbestandonderzoek op
afstand, het volgen van het inloggedrag op internet, het
filmen van gedrag in de privé-sfeer, om maar een paar
voorbeelden te noemen, een ander beperkingsregime moeten
gelden dat bij het afluisteren van gesprekken in de
woning? Ik mis in het rapport een visie op de onderlinge
samenhang tussen deze artikelen in het licht van ‘deze
turbulente tijden’. De woning is een glazen huis
geworden waar zich allerlei op afstand toegankelijke
elektronische informatiebestanden bevinden en waarvan de
muren door nieuwe informatietechnieken transparant zijn
geworden. Het communicatiegeheim dat ziet op
getransporteerde gegevens gaat moeiteloos over in het
opslaan van gegevens (de e-mailbox, de voice mail) in de
privé-sfeer of in de sfeer van derden. De integriteit van
het lichaam heeft in toenemende mate betrekking op
persoonsgegevens (DNA, biometrie). Naar mijn mening vergt
dat een integrale aanpak van de grondrechten die de
privé-sfeer beschermen. Ook op dit punt geen
klaroenstoten.
Horizontale werking
Bij alle artikelen wordt ingegaan op de werking van de
grondrechten tussen burgers, in deze geprivatiseerde
samenleving een steeds belangrijker onderwerp. De
Commissie behandelt dit onderwerp bij de analyse terecht,
maar doet er verder weinig mee. Zo missen wij een gedegen
verantwoording hoe de inhoud van de grondrechten in
geprivatiseerde verhoudingen kan worden gewaarborgd. Ik
geef een paar voorbeelden. Iedereen roept dat het Internet
geschikt is voor zelfregulering. Dat heeft voor – en
nadelen. Inmiddels is er een Internet Content Rating
Society (ICRA) opgericht die met behulp van steeds
verfijndere filtertechnieken ratings voor zwarte lijsten
voor inhoud opzet (niet sex naakt, wel medisch naakt, maar
ook met betrekking tot onderwerpen die met de goede zeden
niets te maken hebben). De ICRA wordt ondersteund door de
Europese Commissie. Deze filtertechnieken gekoppeld aan
geselecteerde zwarte lijst onderwerpen kunnen worden
toegepast bij browsers of door servers van
dienstenaanbieders (bilbliotheken, internetcafés), die
alleen nog maar ‘rated pages’ doorgeven zonder dat de
gebruiker er enige weet van heeft. In het Verenigd
Koninkrijk is een Internet Watch Foundation (IWF) werkzaam
die met succes haar invloed aanwendt om webpagina’s van
servers te doen verwijderen zonder dat de gebruiker daar
iets tegen kan doen. De IWF heeft ook voor de Europese
Commissie een rapport opgesteld.[17]
Het gaat dus om door de overheid toegelaten en zelfs
gestimuleerde geprivatiseerde censuur. Voor het
briefgeheim geldt hetzelfde. E –mail verkeer binnen
organisaties wordt op grote schaal gemonitord. De
telecommunicatiebranche is op grote schaal geprivatiseerd.
Hoe brief – en telefoongeheim van de gebruikers binnen
deze verhoudingen nog zijn gewaarborgd is vrijwel geheel
overgelaten aan de contractsvrijheid.
Het is een van de
alarmerende ontwikkelingen van de elektronische
informatiemaatschappij waar een Commissie Digitale
Grondrechten een constitutioneel antwoord op had moeten
formuleren. De Commissie neemt daarover wel een standpunt
in bij artikel 13, maar bij artikel 7 Gw op een
onduidelijke manier. Blijkens pagina 105 van het rapport
is zij zich wel bewust geweest van de nieuwe
manipulatiemogelijkheden door het inbouwen van filters,
maar dit inzicht wordt niet aangewend voor een
grondwettelijke opdracht aan de wetgever censuur in
private verhoudingen tegen te gaan. Het voorgestelde
vierde lid van artikel 7 gaat eigenlijk alleen over meer
overheidscontrole.
De afzonderlijke
artikelen en de voorstellen van de Commissie (voor de oude
en nieuwe tekst zie kaders 1 en 2)
Artikel 7
De Commissie adviseert terecht af te stappen van de
eigenaardige media gebonden structuur van artikel 7 en het
artikel te laten openen met een positieve niet technische
formulering van het grondrecht. Ook wordt de uitsluiting
van de grondwettelijke bescherming van de reclame terecht
opgeheven. Bij nadere beluistering van deze klaroenstoot
missen wij toch die noten, die de melodie van het VMC-
voorstel zo veel welluidender maken (kader 3). Zo
ontbreekt de (nieuws)garingsvrijheid omdat het veld te
onoverzichtelijk zou zijn voor een regeling op
grondwettelijk niveau (p. 98 van het rapport). Hoeveel
fraaier is artikel 5 van de Duitse grondwet die zich bij
het studiemateriaal van de Commissie bevond: ‘Jeder hat
das recht sein Meinung in Wort, Schrift und Bild zu
äusseren und zu verbreiten und sich aus algemein
zugänglichen Quellen zu unterrichten.’
Artikel 7 eerste lid
bezigt de termen ‘openbaren’ en ‘verspreiden’
waarmee beoogd wil zijn de verspreidingsjurisprudentie van
de HR te sauveren. Deze jurisprudentie, hiervoor reeds
kort aangeduid, is een onderscheid gaan maken tussen het
‘openbaren’ van een mening en het daarvan afgeleide
(in het jargon: connexe) recht van ‘verspreiden’. Het
eerste kon alleen door de formele wetgever worden beperkt
(drukpersdelicten), het tweede ook door lagere regelgevers
(plakverboden). Daarmee konden de gemeenten bij
verordening optreden tegen plakken en pamfletten uitdelen,
zolang een zelfstandig verspreidingsmiddel maar niet
geheel gefrustreerd werd. Er moest binnen de gemeente dus
altijd een muurtje om te plakken overblijven. Deze
jurisprudentie was gebaseerd op artikel 7 Gw lid 1 en dus
typisch drukpersjurisprudentie. Het leerstuk van het
verspreidingsmiddel met zelfstandige betekenis werd
bovendien ingehaald door de algemene
noodzakelijkheidstoets van artikel 10 lid 2.[18]
Bij verspreiding van elektronische signalen speelde het
geen rol. De gemeentelijke antenneverboden werden getoetst
aan artikel 10 lid 2 EVRM. De Commissie licht nu beide
begrippen uit de drukperscontekst) en gebruikt ze als
algemeen aanknopingspunt voor de systematiek van de
beperkingen in de voorgestelde leden twee en drie. Maar
die begrippen passen niet in een elektronische omgeving,
net zo min als openbaarmaken en verveelvoudigen uit het
auteursrecht.[19] De Commissie
heeft met dit probleem geworsteld, daartoe haar toevlucht
nemend tot een teder gekoesterd voorbeeld uit het
staatsrecht: de geluidswagen. De geluidswagen komt als
middel van verspreiding van gedachten bij mijn weten
alleen nog in derde wereld landen voor. In onze digitale
delta hoor ik het gegalm tegen de gevels sporadisch,
eenmaal in de maand als de chemocar rondtoetert dat
iedereen zijn chemisch afval op de hoek van de straat moet
komen inleveren. Welnu, de geluidswagen is een samenval
van openbaarmaking (het getoeter door de microfoon) en
verspreiding (hij rijdt). Maar het gaat niet alleen om
staatsrechtelijke folklore want de Commissie zet het
internet op een lijn met de geluidswagen. Het loont de
moeite de Commissie hier zelf aan het woord te laten naar
aanleiding van de kritiek van de VMC-Commissie dat het
onderscheid gekunsteld is (rapport, p. 96):
‘De Commissie
realiseert zich dat het onderscheid tussen openbaarmaken
en verspreiden niet altijd even scherp is en dat er vaak
geen sprake is van twee activiteiten, maar van een
samenval van twee momenten. Zo kan van een dergelijke
samenval sprake zijn bij een medium als internet. In de
‘off line’ world kan gedacht worden aan een rijdende
geluidswagen door de stad.’
Het draait nu om het
tweede lid. Daar staat dat de openbaarmaking alleen kan
worden beperkt ‘bij wet’ en geen voorafgaand verlof
mag inhouden. ‘Verspreiden’ en ‘ontvangen’
daarentegen mogen krachtens de wet (dus bijvoorbeeld bij
verordening mits de gedelegeerde wetgevende bevoegdheid
steunt op een formele wet) worden beperkt in het belang
van de openbare orde mits die beperking maar niet
betrekking heeft op de inhoud van de denkbeelden. En er
mag wel de eis van een voorafgaand verlof voor verspreiden
en ontvangen worden opgenomen. Bij openbare orde denkt de
Commissie (rapport, p. 110) aan het oude ‘openbare orde’
begrip van de verspreidingsjurisprudentie: ‘de
beveiliging van het verkeer, het voorkomen van
wanordelijkheden, het handhaven van de nachtelijke rust in
de nachtelijke uren en de bescherming van het
stadsaanzicht en het landschapsschoon.’ Met die passage
over de geluidswagen nog in het geheugen vragen wij ons af
wat dit voor het internet betekent. Het rapport zegt er op
pagina 110 dit over:
‘Zoals hiervoor reeds
ter sprake kwam, kan bij een samenval van het openbaren
en verspreiden van informatie onder meer worden gedacht
aan het rijden van een geluidswagen of het plaatsen van
een home page op het internet. Op grond van bovenstaand
voorstel bestaat zowel voor de formele wetgever als de
lagere wetgever geen bevoegdheid de meningsuiting via
internet aan een voorafgaand verlof te verbinden. Het
belang van de openbare orde heeft immers betrekking op
de fysieke ruimte, terwijl bovendien voorafgaand verlof
niet op de inhoud van de uiting betrekking kan hebben’.
Wat betekent dit nu
precies? Ik heb geprobeerd de consequenties te doordenken:
- Wat zegt artikel 7 in
lid 2 nu precies over oprichting van elektronische
communicatiemiddelen? Voor de drukpers gold in het
oude artikel 7 Gw dat het verbod van voorafgaande
verlof bij openbaren inhield dat er geen vergunningen
mochten worden verlangd voor het oprichten van
ondernemingen met betrekking tot ‘drukpersproducten’
(drukkerijen, uitgeverijen, leesbibliotheken). Door de
samenval van openbaarmaken en verspreiden bij
elektronische middelen is het verspreidingsregime mede
van toepassing en kan er een voorafgaand verlof worden
geëist. De inhoudelijke beperkingsgrond heeft echter
betrekking op de fysieke openbare orde, waardoor de
vraag rijst of door de voorgestelde regels de gehele
telecommunicatiewetgeving niet in de lucht is komen te
hangen. En wat is de consequentie als het openbare
orde begrip toch wordt opgerekt?
- Wat betekent het
artikel 7 lid 2 voor de drukpers? Is een journalist
een openbaarder of een verspreider? Ik weet het niet:
het onderscheid tussen openbaren en verspreiden was
immers gekunsteld. Dus wel een mogelijkheid het beroep
van journalist aan een vergunning te binden? Naar mijn
mening is dit inderdaad de gedachtengang van de
Commissie (rapport, p. 92-93). Daarmee worden de
verworvenheden van drukpersjurisprudentie die een
vergunningstelsel voor het drukpersbedrijf en beroep
ongedaan gemaakt: voortaan geldt dat alle
verspreidingsmiddelen (bedrijven, beroepen) aan een
vergunning kunnen worden onderworpen.
- Is er een scherpe
scheiding tussen fysieke openbare orde en
elektronische communicatie mogelijk? De
voetbaloorlogen tussen relschoppers worden gevoed met
GSM spraak- en databerichten tussen de deelnemers en
de ‘leiders’. Het SMS berichten verkeer via
mobiele toestellen neemt een enorme vlucht. Straks
komt daar het ‘wappen’ (mobiel internetten) bij.
Al dit verkeer heeft een (semi) openbaar karakter
waarbij informatie vanuit centrale openbare punten (‘hooligan’
webpagina’s) wordt opgehaald of aldaar wordt
achtergelaten en via grote groepen wordt verspreid.
Het gebruik kan enorme consequenties hebben voor de
fysieke openbare orde, dus waarom zouden plaatselijke
overheden niet vergunningstelsels voor het gebruik
kunnen invoeren om het gebruik op bepaalde tijden en
plaatsen te beperken? Uit pagina 93 van het rapport
leid ik af dat de Commissie hier zonder veel omhaal
kiest voor meer overheidsmacht.
Er is nog wel meer over
deze bepalingen te zeggen, maar thans wordt het tijd de
aandacht op het vierde lid te richten. Daar staat dat bij
de wet regels kunnen worden gesteld over ‘publieke
mediadiensten’ en dat daarbij algemene regels kunnen
worden gesteld aan de algemene aard van de informatie die
door deze diensten aan het publiek worden verspreid. In de
toelichting (p. 113) lezen wij dat met ‘publieke
mediadiensten’ wordt gedoeld op voor het publiek
toegankelijke diensten, dus op alle openbare media. Laten
wij de Commissie andermaal aan het woord:
‘Bij regels omtrent
pluriformiteit kan bijvoorbeeld worden gedacht aan
invoering van een vergunningstelsel voor een bepaald
soort mediadienst, waarbij vooraf in algemene zin wordt
getoetst op eisen met betrekking tot de pluriformiteit
van informatie die door middel van de publieke
mediadiensten naar buiten wordt gebracht. In de huidige
Mediawet is momenteel reeds voor publieke
omroepinstellingen een zodanig stelsel neergelegd. Ook
het stellen bij algemene maatregel van bestuur van
voorschriften over de pluriformiteit van de informatie
die via publieke mediadiensten naar buiten wordt
gebracht, behoort tot de mogelijkheden.’
De lezer denkt eerst: Er
staat niet wat er staat. Maar het staat er wel. De
centrale overheid assumeert hier de bevoegdheid om voor alle
media, of die nu subsidie ontvangen of niet, regels met
betrekking tot de algemene inhoud te stellen, inclusief
vergunningstelsels. Er hebben stormen gewoed in de
perswereld over de ongrondwettigheid van
publiekrechtelijke regelingen en persfusiecontrole
regelingen[20] . De regels met
betrekking tot de omroep worden steeds meer beperkt tot de
publieke omroep (dus alleen de door de overheid
gesubsidieerde omroep). Hoe kan het dat deze Commissie met
dit voorstel komt? De Commissie heeft klaarblijkelijk niet
ingezien dat de vergunningsregel voor de omroep de
uitzondering op de hoofdregel is dat voorafgaand verlof
niet is toegestaan. Die uitzondering is men meer en meer
gaan zien als een vergunning die betrekking heeft op de
schaarste aan technische middelen en waarvan de
uitoefening door de overheid aan strenge
mededingingsnormen moet worden getoetst.
Artikel 10 en 13
Het privacy artikel uit de Gw ondergaat geen
ingrijpende wijziging. Het gaat mij hier vooral om de
verhouding tussen artikel 10 en 13. Ik zal daarom met
artikel 13 beginnen en vanuit dat perspectief aangeven wat
de verandering inhoudt.[21]
De Commissie heeft
klaarblijkelijk gedacht dat artikel 13, net als artikel 7,
moest beginnen met een niet technische formulering van de
inhoud van het recht en dat is geworden: ‘Iedereen heeft
het recht om vertrouwelijk te communiceren’. Zoals ik
hierna, kort zal uiteenzetten gaat mijn voorkeur uit naar
een andere klaroenstoot, bijvoorbeeld artikel 10 van de
Duitse grondwet: ‘Das Briefgeheimnis sowie das Post- und
Fernmeldegeheimnis sind unverletzlich’. Van mij zou het
mogen zijn: Het briefgeheim en het telecommunicatiegeheim
zijn onschendbaar. Dat pakt de papieren en alle vormen van
elektronische overdracht en reserveert de eigen aard van
het oude briefgeheim. Mijn bezwaren tegen de voorstellen
van de Commissie laten zich als volgt samenvatten:
- Het
telecommunicatiegeheim wordt ten onrechte op een lijn
gesteld met het ‘live gesprek’, waarmee gedoeld
wordt op het gesprek dat zonder technische
hulpmiddelen wordt gevoerd (de Commissie – rapport
p. 153- spreekt ook wel van ‘directe’ en ‘indirecte’
communicatie; ik vind de termen verwarrend, maar laat
dat voor wat het is). Het post – en
telecommunicatiegeheim gaan over geadresseerde
gegevens die de zorg van derden worden toevertrouwd om
deze op een aangegeven adres te bezorgen. Het geheim
beoogt te verzekeren dat de geheimhouding van het
begin tot het einde van de transportdienst is
gegarandeerd en heeft op zichzelf niets met de aard
van de geadresseerde communicatie te maken: het is het
geobjectiveerd geheim van de transporteur,
hetgeen iets anders is dan de geobjectiveerde wil
tot geheimhouding van de verzender, zoals de
Commissie schijnt te denken. Daarom dat dit geheim als
zodanig beschermd moet worden in de nationale
constituties. De tekst van artikel 5 van de ISDN
richtlijn is een treffende illustratie van dit
principe: ‘De lidstaten garanderen het
vertrouwelijke karakter van oproepen via het openbare
telecommunicatie netwerk en openbare
telecommunicatiediensten’. Het gaat dus om het
vertrouwelijke karakter van het netwerk en de
dienst. De netwerk en dienstenaanbieder moeten de
maatregelen nemen om de privacy veilig te stellen. Bij
het ‘live gesprek’ zijn dat de gespreksdeelnemers
zelf. Je kunt zelfs volhouden dat de voorgestelde
bepaling een ontoereikende implementatie van artikel 5
van de ISDN richtlijn is.
- Het op een lijn
stellen van het telecommunicatiegeheim met het gesprek
in de privé-sfeer leidt tot allerlei
afbakeningsvraagstukken. Ik verwijs naar hetgeen ik
hiervoor opmerkte.
- Het criterium dat de
Commissie voor ‘vertrouwelijke communicatie’
bezigt leidt tot rechtsonzekerheid, omdat de Commissie
daarvoor uitgaat van een aan feiten en omstandigheden
gekoppeld verwachtingspatroon van de deelnemers aan de
communicatie, de zogenaamde ‘reasonable expectation
of privacy’ (rapport, p. 163). Daarbij noemt de
Commissie drie verschillende criteria, te weten de
aard van het kanaal (beloten), adressering, de aard
van de communicatie (gesloten envelop, encryptie,
opschiften als ‘vertrouwelijk’). De Commissie
vermeldt niet welke omstandigheden voor het ‘live
gesprek’ bepalend zijn voor de vertrouwelijkheid. In
verband met dit verwachtingspatroon komt ook weer de
geijkte briefkaart te voorschijn die niet onder het
briefgeheim zou vallen. Dat is onjuist, omdat voor het
lezen van de briefkaart door postsorteerder of
besteller al een hindernis moet worden genomen die
buiten de normale verrichting van de vertrouwelijke
dienst valt: hij of zij behoeft immers alleen het
adres te lezen.[22] Ik zie
ook niet in waarom de briefkaarten zonder rechterlijke
last naar het Openbaar Ministerie zouden mogen worden
doorgezonden.
- Een controverse die is
gebleven zijn de zogenaamde ‘verkeersgegevens’,
dat zijn de gegevens die tijdens het transport worden
gegenereerd of locatiegegevens (waar bevindt zich het
GSM toestel). De Commissie plaatst deze, anders dan
het EHRM buiten de bescherming van het
communicatiegeheim (rapport, p. 159). De Commissie
stelt dat deze gegevens beschermd worden door artikel
10 Gw. Daarover twee opmerkingen. Het is maar zeer de
vraag of verkeersgegevens altijd kunnen worden
aangemerkt als persoonsgegevens in de zin van artikel
Gw.[23] Het zijn immers
vaak alleen gegevens over data en tijdstippen van
gegevensuitwisseling tussen twee randapparaten of
locatiegevens van een mobiel randapparaat. De tweede
opmerking betreft het feit dat het beschermingsniveau
van het communicatiegeheim en de op artikel 10
gebaseerde regelingen niet hetzelfde is. Dit is een
plaats in het rapport waar niet verder wordt
gediscussieerd, maar verwezen wordt naar de soepele
praktijk die zich heeft gevormd onder bestaande
wetgeving (waar de Commissie blijkens haar opdracht
immers aan gebonden was) waarbij de
opsporingsautoriteiten gemakkelijk aan deze gegevens
kunnen komen.
Een verbetering is het
feit dat de Commissie voorstelt om, in navolging van de
Duitse grondwet, de notificatieplicht in het tweede lid op
te nemen. Voorts wordt de eis van de rechterlijke last nu
in het algemeen gesteld. De notificatieplicht houdt in dat
iemand die wordt afgeluisterd daar zo spoedig mogelijk van
in kennis moet worden gesteld. Toch neemt het voorgestelde
derde lid een uitzonderingsbevoegdheid op ten behoeve van
de nationale veiligheid (lees: de Binnenlandse Veiligheid
Dienst), waarmee zij verder gaat dan de Duitse grondwet
die de uitoefening van de uitzonderingsbevoegdheid onder
politieke controle plaatst en ook verder gaat dan het EHRM
die ten minste deze controle verlangt.[24]
De Commissie neemt hier het door de regering tijdens de
behandeling van de grondwetswijziging verdedigde, in de
literatuur bestreden standpunt, zonder enige motivering
over (rapport, p. 157). Er staat gewoon: ‘Deze
uitzondering is conform de eerder genoemde jurisprudentie
van het EHRM.’
De notificatieplicht
wordt in de opzet van de Commissie ook uitgebreid tot het
afluisteren in de privé-sfeer. Dat is zeker een
verbetering. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet is deze
verhoogde rechtsbescherming mijns inziens uit te breiden
tot alle ingrijpende inbreuken in de privé-sfeer waarbij
het individu in verband met een opsporingsonderzoek of een
onderzoek verbandhoudende met de nationale veiligheid in
zijn of haar doen en laten wordt bespied. De Zweedse
grondwet neemt dat als afzonderlijke categorie onder het
privacyrecht op. Naar mijn mening zou artikel 10 op dit
punt moeten worden aangepast.
Conclusie
Ik heb het rapport niet
in extenso beproken en daarom onvoldoende recht kunnen
doen aan de interessante beschouwingen over privacy en
openbaarheid die het ook bevat. Ik heb mij moeten
concentreren op de belangrijke artikelen 7 en 13 (in
relatie tot 10). Ook op dit punt is het rapport, tezamen
met de studiebijlage, het lezen zeer waard hoewel ik de
keuzen die de Commissie heeft gemaakt en de conclusies
waartoe zij is gekomen met kracht bestrijd. Het rapport
laat zien hoe ingewikkeld het probleem is en hoe moeilijk
het is om technologie-onafhankelijke normen te
ontwikkelen. Het rapport bevat ook veel waaruit blijkt dat
de Commissie zich duidelijk bewust is geweest van de
gevaren en mogelijkheden van de nieuwe
informatietechnologie. Niettemin is de relatie tussen
beschouwingen over dit onderwerp en voorgestelde
wetteksten niet altijd duidelijk aanwezig en soms
tegengesteld, in die zin dat de tekst niet aansluit op de
beschouwingen.
Een belangrijke
verbetering is dat de inhoud van de verschillende
grondrechten nu in de grondwet is opgenomen. Onjuist acht
ik dat het telefoongeheim en de communicatie in de
privé-sfeer (‘het gesprek’) grondrechtelijk op een
lijn worden gesteld. Het gaat om grondrechten die
verschillende aspecten van de privacy beschermen: in het
eerste geval de vertrouwelijkheid van de
telecommunicatiedienst, in het tweede geval de
vertrouwelijkheid van de privé-communicatie. Onjuist vind
ik ook dat de Commissie de oprichting en exploitatie van
de (multifunctionele) communicatiemiddelen niet in een
afzonderlijke regel heeft willen vastleggen, temeer daar
dit door de regeling van de verspreidings- en
ontvangstvrijheid in artikel 7 lid 2 tot ingewikkelde
interpretatievragen leidt. Onjuist vind ik in dit verband
ook dat de Commissie een fundamentele discussie over de
verhouding tussen de orde van de informatiegrondrechten en
de economische orde uit de weg is gegaan. Zeer verwarrend
vind ik de overplanting van de openbaarmaking en
verspreidingscriteria uit de drukpersjurisprudentie naar
een algemeen kader. Als denkexercitie vind ik het
interessant omdat het aantoont dat ‘technologieneutraal’
ook niet alles is, maar de resultaten leiden tot grote
rechtsonzekerheid. Het voorgestelde vierde lid van artikel
7 vind ik absoluut onaanvaardbaar, niet zozeer omdat de
‘status aparte’ van de omroep wordt opgeheven als wel
omdat daarmee de weg wordt bereid naar de oprichting van
een alles omvattend omroepbestel voor alle media. Dit
voorstel wordt overigens in de toelichting geplaveid met
goede bedoelingen, maar het leidt niettemin in de
voorgestelde tekst tot een draconisch eindresultaat.
De controverse over het
object van het telecommunicatiegeheim (vallen ook de
verkeersgegevens er onder?) en de beperking ten behoeve
van de nationale veiligheidsdiensten is gebleven. De
Commissie brengt de discussie hierover ook niet veel
verder. De Commissie mist een kans om een integrale
beschermingslaag om de privé-sfeer heen te leggen om deze
tegen alle mogelijke vormen van (elektronische of
optische) inbreuk te beschermen. In het rapport mis ik ook
een integrale aanpak van de problematiek van de
horizontalizering van de gezagsverhoudingen: wel bij
artikel 13 maar niet bij artikel 7.
Het rapport is een
interessante en geconcentreerde bijdrage aan het debat,
maar het verschaft de regering niet het instrumentarium
een probleemloos voorstel aan de Tweede Kamer te doen. Als
de regering deze voorstellen ongewijzigd overneemt heeft
zij er ten opzichte van het vorige ontwerp alleen maar een
aantal problemen bij gekregen. Dat de Commissie, na de
parlementaire discussie die tot haar instelling heeft
geleid, het risico heeft genomen om een voorzienbaar
controversieel voorstel te doen begrijp ik overigens niet. |
