EU kan zonder slechte softwarepatentenregeling
Geplaatst in de rubriek “Forum” van De Volkskrant, 29 september 2003, p.  7.

Wie de reactie van Frits Bolkestein[1] leest op het stuk van Johanna Boogerd en Lousewies van der Laan[2] krijgt de indruk dat het hier gaat om een heel voor de hand liggende maatregel: er is onduidelijkheid, dat is slecht, en dus zorgt Bolkestein voor duidelijkheid. Klaar.

Waar ging het ook weer over? Uitvinders kunnen octrooi aanvragen, en krijgen dan voor maximaal twintig jaar een exclusief recht om hun uitvinding toe te passen, als ze tenminste aan de nodige eisen voldoen. Kun je ook software octrooieren? Het Europees Octrooiverdrag is daar erg onduidelijk over, niemand weet hoe dat moet worden uitgelegd op dit punt. Dat is een probleem, want het is wel oppassen met octrooien, en zeker met softwareoctrooien. Ze moeten de innovatie bevorderen. Maar ze kunnen ook averechts werken, dat gevaar loert.

Waarom laaien de emoties telkens zo hoog op als het over softwareoctrooien gaat? Waarom spreken geleerden vooral de laatste weken in pamfletten hun grote bezorgdheid uit over het mogelijk aannemen van de richtlijn? Waarom zijn er zelfs demonstraties tegen zulk een ogenschijnlijk juridisch-technisch voorstel? Waarom zijn er conferenties van MKB-ers die soms zelfs hun emoties niet meer de baas zijn als het gaat over de risico's juridisch kapotgemaakt te worden met softwareoctrooien?

Duidelijkheid zou helpen. Maar het richtlijnvoorstel geeft helemaal geen duidelijkheid. Het is juridische kromspraak. Wie de ontwikkelingen in de rechtspraak over softwareoctrooien heeft gevolgd, weet dat hier beoordelingsmethoden worden voorgesteld die inmiddels rijp zijn voor het grofvuil. Zo kun je met het vereiste van een "technische bijdrage" heel vaak helemaal niet uit de voeten. Was het niet allemaal zo droevig, dan zou je er de slappe lach van krijgen: in de voorgestelde richtlijn wordt niet vastgelegd wat "techniek" precies is "want de techniek ontwikkelt zich voortdurend". Kan zijn, maar het raakt kant noch wal om je keihard vast te leggen op zo’n boterzachte norm.

Maar dan nog, waarom kan iemand die een nieuw soort oorpeuteraar ontwikkelt wel een octrooi krijgen (waar gebeurd!) en iemand die een geniaal Chinees-Nederlands vertaalprogramma ontwikkelt niet. Waarom maken tegenstanders zich zo druk over softwareoctrooien?

Dat komt doordat softwareoctrooien vaak worden misbruikt om pure ideeën te beschermen. Vaak wordt doodleuk gesteld dat je met auteursrecht (copyright) een computerprogramma wel tegen platweg kopiëren kan beschermen, maar dat daarnaast octrooirecht onontbeerlijk is om het achterliggende idee te beschermen. Hoe durven ze! Octrooirecht is er altijd alléén voor geweest om uitvindingen te beschermen. Helaas wordt het niet zo nauw genomen met de wettelijke eis dat een uitvinder zijn uitvinding zo moet beschrijven dat iedere doorsneevakman op het betreffende gebied deze  kan begrijpen en toepassen. Die praktijk is min of meer gangbaar geworden. Dat geven bijvoorbeeld mensen van het Duitse octrooibureau zonder meer toe in de vakliteratuur. Softwareoctrooien kunnen dus heel makkelijk misbruikt worden om zomaar ideeën te beschermen. Het is mooi als mensen ideeën hebben, maar absurd als iemand voor twintig jaar een octrooi kan krijgen op zomaar een idee en daarmee iedereen kan verbieden dat ideetje toe te passen.

Bolkestein noemt de octrooicrisis in de V.S. Maar ook mèt de richtlijn staan wij hier bloot aan soortgelijke gevaren. Zo is de drempel om een octrooi te krijgen traditioneel niet erg hoog. Die laagdrempeligheid verleidt veel (grote) softwarebedrijven om lekker octrooien te sparen, om hun concurrenten te treiteren. Dat heet "strategisch" gebruik van octrooien. Daar zijn leerboeken over. En er staan regelmatig incidenten in de krant. Let wel: de voorgestelde richtlijn wil softwareoctrooien naar soort af bakenen. Maar legt het octrooieren van triviale uitvindingen geen strobreed in de weg!

De moraal van dit hele verhaal is, dat we hier niet te maken hebben met een wetgevingstechnisch onvolkomenheidje dat nodig reparatie behoeft, maar met een systeem dat in crisis is. Daar moet veel fundamenteler over worden nagedacht. Bolkestein kan wel dreigen dat zonder richtlijn de huidige praktijk van het EOB doorgaat. Uit het bovenstaande blijkt evenwel dat ook mèt richtlijn het probleem absoluut nog niet is opgelost. Maar dan is het wel van de agenda af, en is voorlopig de kans verkeken om er eens goed naar te kijken.

[1] “EU is toe aan regeling software patent”, De Volkskrant van 24 september 2003.

[2] “Hou software vrij beschikbaar”, De Volkskrant 19 van september 2003.