|
De onbeholpen kritiek
van Fortuyn op de verhouding tussen artikel 1 en artikel
7 van de Grondwet en de onthutste reactie daarop van de
politieke leiders maakten één ding duidelijk. We zijn
in Nederland niet gewend te debatteren over de
grondwettelijke vrijheden. Ook over de
onderwijsvrijheid, artikel 23 Grondwet wordt het debat
niet op niveau gevoerd. Wouter Bos heeft gepleit voor
een nieuwe invulling van de onderwijsvrijheid, zonder
artikel 23 te schrappen. Andere partijen – vooral de
christelijke – waren in rep en roer. De VVD gooide nog
wat olie op het vuur door te stellen dat artikel 23 niet
heilig is. Niemand lijkt zich af te vragen of een
moderne interpretatie van het grondrecht niet veel meer
zou opleveren dan een wijziging van de tekst of zelfs
schrappen. Over de precieze betekenis en interpretatie
van de huidige grondrechten wordt nauwelijks gesproken -
er is geen sprake van een grondrechtendiscours. Daardoor
lijkt de relevantie van de Grondwet allengs af te nemen.
Pas als een minister iets roept over de doodstraf schiet
opeens de Grondwet weer te binnen. Waarom speelt de
nationale constitutie slechts een rol in de luwte?
Een belangrijke reden
vormt het toetsingsverbod dat een kille schaduw over de
Grondwet werpt. Dit verbod houdt in dat rechters wetten
niet mogen beoordelen op hun grondwettigheid. Femke
Halsema heeft – toen ze nog gewoon Kamerlid was –
een voorstel ingediend het toetsingsverbod af te
schaffen voor wat betreft de klassieke grondrechten. [1]
Dat zijn onder andere de vrijheid van meningsuiting, de
godsdienstvrijheid, het recht op privacy en de vrijheid
van vereniging. [2]
Ook de onderwijsvrijheid zou er onder vallen. Vlak voor
de verkiezingen van 2002 hebben de paarse ministers De
Vries en Korthals een kabinetsstandpunt uitgevaardigd
waarin ze eveneens (voorzichtig) pleitten voor een vorm
van constitutionele toetsing. [3]
Hieronder zal ik de belangrijkste argumenten voor en
tegen toetsing bespreken en daarbij aangeven welke
nieuwe elementen er anno 2003 in de discussie zijn in te
brengen. In deze bijdrage zal ik betogen dat de PvdA
juist nú haar verzet tegen toetsing moet staken.
Het toetsingsverbod is
een van de kenmerkende onderdelen van het Nederlandse
constitutionele recht. Thorbecke, die een verklaard
tegenstander was van het toetsingsverbod, gebruikte hetconstitutionele
argument tegen het toetsingsverbod. Volgens hem zou
de Grondwet aan juridische kracht inboeten als de
rechter wetten niet mag beoordelen. De Grondwet 'houdt
op Grondwet te zijn'. De kritiek op en discussie over
het toetsingsverbod in Nederland is sinds de invoering
in 1848 dan ook nooit verstomd.[4]In
de twintigste eeuw is door verschillende
vernieuwingscommissies het opheffen van het verbod
bepleit. Toch kwam bij de vorige belangrijke
grondwetsherziening (in 1983) het huidige artikel 120 in
de Grondwet te staan: 'De rechter treedt niet in de
beoordeling van de grondwettigheid van wetten en
verdragen.'[5]
Daarmee was de discussie uiteraard niet gesloten.De
Nederlandse Juristenvereniging sprak zich bijvoorbeeld
nog in 1992 in meerderheid uit voor afschaffing van het
toetsingsverbod.[6]
Democratische
vernieuwing wordt anno 2003 door alle partijen met de
mond beleden. De grote doorbraak naar een open, duale,
verantwoordelijke en levende democratie is echter
bepaald niet gegarandeerd met de invoering van een
gekozen burgemeester. Het invoeren van constitutionele
toetsing kan een belangrijke modernisering betekenen. De
Partij van de Arbeid staat traditiegetrouw sceptisch
tegenover rechterlijke toetsing aan de Grondwet. Het
belangrijkste, ja bijna dogmatische argument is het democratie
argument . Rechters moeten niet op de stoel van de
wetgever gaan zitten, daar komt het kort gezegd op neer.
De Partij van de Arbeid stelt principieel meer
vertrouwen in de democratisch gelegitimeerde, want
gekozen wetgever dan in de voor het leven benoemde en
welhaast per definitie elitaire rechter. Het
parlement vertegenwoordigt nu eenmaal de wil van het
volk, en het gaat in de klassieke trias politica leer
niet aan dat de rechter daarin kan corrigeren.
De gedachtegang is om
een aantal redenen onjuist. Ten eerste kent Nederland
geen absolute scheiding der machten. Er is juist sprake
van een 'zachte machtenscheiding' die door een systeem
van checks and balances in evenwicht wordt
gehouden. Daarnaast wordt uit het oog verloren dat een
invoering van een beperkte toetsingsmogelijkheid onder
strikte voorwaarden nog iets heel anders is dan een vorm
van rechterlijk activisme waarbij de wetgever zich
gepasseerd moet voelen. Bovendien toetst de rechter al
decennia aan internationale verdragen zoals het Europees
verdrag voor de Rechten van de Mens en het EG-verdrag,
zonder dat hij met de wetgever van stoel gewisseld
heeft. Ook het feit dat de rechter lagere (lokale)
wetgeving wel gewoon kan toetsen aan de Grondwet heeft
nooit geleid tot zo'n stoelendans.
Natuurlijk,
beslissingen over mogelijke strijd tussen wet en
grondwettelijk grondrecht kunnen politiek gevoelig zijn.
Dat besmet echter nog niet onmiddellijk het gehele
rechterlijk apparaat. De discussie over de politieke
kleur van rechters wordt overigens ook onder het regime
van 120 Gw gewoon gevoerd. Ook nu kunnen rechters –
want mensen – aanhanger zijn van een bepaalde
politieke stroming. Ook nu kan dat makkelijk leiden tot
verontwaardigde reacties. De LPF-fractie in de Tweede
Kamer bleek grote bezwaren te hebben tegen één van de
rechters in het proces tegen Volkert van der G. Waarom?
Omdat hij actief lid van de PvdA was en daarmee
blijkbaar minder geschikt voor die zaak.
Een tweede belangrijk
argument tegen toetsing is dat van de rechtszekerheid
. Immers, zo luidt de redenering, de burger kan zich
nooit zeker voelen over zijn recht als tegen de
wetgeving nog rechterlijk ingrijpen openstaat. Daar
tegenover staat dat het beperkte toetsingsrecht juist
bedoeld is om de burger extra waarborgen te geven.
Waarom is het juist nú
zaak is het toetsingsverbod te heroverwegen? Allereerst
is het eenvoudigweg zonde als de Grondwet een bestaan
leidt in de marge. De Grondwet is een document van
hogere rechtskracht dan de andere nationale wetten, en
moet de fundamentele beginselen, ja zelfs de fundamenten
zelf van de Nederlandse rechtsstaat bevatten. Natuurlijk
speelt de Grondwet ook een rol bij het wetgevingsproces.
Het is de taak van het parlement de wetten te
controleren op grondwettigheid. Maar zijn kamerleden
daar wel mee bezig?
Daarnaast verschuift
het primaat van de wetgever steeds meer richting een
primaat van het bestuur. Regelmatig wordt gebruik
gemaakt van kaderwetten die door de uitvoerende macht
worden uitgewerkt. Dit betekent dat het systeem van
machtsevenwicht zoals voorzien in de trias politica
daarmee uitgehold wordt. Rechterlijke toetsing kan mede
als bescherming tegen bestuurlijke willekeur, en in die
zin als herstel van de verhoudingen tussen de drie
machten.
De rechter moet zich nu
verlaten op internationale mensenrechtenverdragen,
terwijl in onze eigen Grondwet de grondrechten ook een
lokaal en nationaal element kunnen bevatten. Die
verdragen beschermen vaak slechts het minimumniveau.
Bijvoorbeeld in het geval van het Europees Verdrag voor
de Rechten van de Mens (EVRM) was het uitdrukkelijk de
bedoeling dat Lidstaten zouden kunnen kiezen voor een
hoger nationaal beschermingsniveau. Zo is het aloude
censuurverbod een typische verworvenheid van de
Nederlandse grondwettelijke traditie die niet is
opgenomen in de internationale verdragen. Zonder
toetsingsrecht dreigt de Grondwet te worden
gemarginaliseerd temidden val alle internationale
ontwikkelingen, aldus de WRR. [7]
Behoefte aan
rechterlijke toetsing is voorts sterker toegenomen door
de snelle maatschappelijke veranderingen. Daarvan schets
ik er twee. De eerste verandering die in het oog springt
is de informatierevolutie. In onze Grondwet wordt
gesproken van de vrijheid van drukpers (artikel 7) en
van het briefgeheim (artikel 13) terwijl de
Internettoepassingen inmiddels over elkaar heen
buitelen. Bij de laatste modernisering werden de
communicatiemiddelen radio, televisie en telegrafie in
de Grondwet geïntroduceerd. Inmiddels is dat weer
hopeloos ouderwets. Volgens het kabinet gaan de
technologische ontwikkelingen zo snel dat thans niet kan
worden overzien welke telecommunicatietoepassingen er
over enkele jaren op de markt zijn. In die zin is,
volgens het kabinet, de noodzaak van interpretatie
toegenomen. [8]
Immers, ten tijde van het opstellen van de normen is
niet te voorzien hoe de feitelijke situatie er later uit
zal zien en ook niet hoe de nieuwe situatie in
grondrechtelijke zin moet worden gewaardeerd. 'Dit wordt
immers pas duidelijk wanneer de technische mogelijkheden
ten volle zijn ontwikkeld, in de praktijk worden
toegepast en de maatschappelijke effecten ervan zich
hebben gemanifesteerd.' Het volstaat dus niet de
Grondwet te wijzigen en aan te passen aan de
informatiemaatschappij. De rechter kan nu eenmaal
sneller reageren dan de wetgever, en een
Grondwetswijziging duurt al helemaal lang.
Het tweede kabinet Kok
vroeg een commissie te adviseren over de problematiek
rond grondrechten in het digitale tijdperk. Die
commissie, onder leiding van de Leidse hoogleraar
Franken beperkte zich echter niet tot het doen van
concrete wijzigingsvoorstellen met betrekking tot
vrijheid van meningsuiting en briefgeheim. De Commissie
Franken adviseerde ook in de grootst mogelijke
meerderheid (slechts één lid van de commissie stemde
tegen, te weten de latere minister van justitie mr
J.P.H. Donner) tot afschaffing van het toetsingsverbod.
Juist in een internationale omgeving waar de bescherming
van communicatievrijheid door zeer veel verschillende
facetten wordt beïnvloed is het van belang voor een
daadwerkelijke betekenis van de Grondwet als neerslag
van lokale normen, dat ook onze constitutie een 'living
instrument' wordt. Voor deze uitgebreide
interpretatietaak is de rechter volgens (een overgrote
meerderheid van) de Commissie Franken beter toegerust
dan de wetgever. De internationale mensenrechten blijven
door voortdurende interpretatie actueel en dat is niet
het geval bij de nationale grondrechten in de Grondwet.
'Het risico bestaat dat de bepalingen in de Grondwet,
vergeleken bij de verdragsrechten, vooral als soft
law of als symboolwetgeving worden gezien, hetgeen
niet in overeenstemming is met de waarde die een
nationale Grondwet in het rechtsbewustzijn van een
democratische rechtsstaat behoort te hebben.' [9]
Een tweede belangrijke
maatschappelijke verandering is de komst van de
multiculturele samenleving. Botsingen tussen
grondrechten zoals tussen onderwijsvrijheid en
discriminatieverbod, tussen vrijheid van meningsuiting
en privacy zijn aan de orde van de dag en krijgen steeds
vaker een multiculturele component. De samenleving wordt
steeds pluriformer van bevolkingssamenstelling, culturen
en opvattingen. Dit versterkt de noodzaak het individu
of de minderheidsgroepering te beschermen tegen de
meerderheid. De wetgever die het collectieve belang
vertegenwoordigt zou tot onrechtvaardige afwegingen ten
opzichte van de minderheid kunnen komen. Een rechter kan
dat corrigeren. Bij een snelle wisseling van dominante
meerderheden is het des te belangrijker dat de
democratische minderheid zich beschermd weet tegen de tyranny
of the majority. De onvervreemdbare individuele
grondrechten moeten met de Grondwet in de hand verdedigd
kunnen worden tegen de wetgever, waar die laatste de
grenzen van het recht overschrijdt. Door nu toetsing aan
de Grondwet mogelijk te maken worden zulke afwegingen
van de rechter onderdeel van het openbare debat en
kunnen worden bediscussieerd in de free market place
of ideas. De rechtzaal kan het forum bieden waar
traditionele waarden geconfronteerd worden met nieuwe
waarden zonder dat de logge wetgever het debat
domineert, dicteert en stagneert. Zo kan de Grondwet
veranderen van symboolwetgeving tot een dynamisch
document van alle Nederlanders.
Hoe groot is nu de kans
dat een wijziging van artikel 120 Gw er daadwerkelijk
komt? Het 'strategisch akkoord' van het kabinet
Balkenende wijdde er de volgende ietwat mystieke passage
aan: “De constitutionele toetsing van wetten aan de
grondwet wordt bezien in het kader van de discussie over
de introductie van grondrechten in het Europese
Unieverdrag.” Wat zou dat betekenen? Wat heeft ons
toetsingsverbod in hemelsnaam te maken met de discussie
over de constitutionele inbedding van grondrechten in de
EU? Er moet iemand zijn die er een bedoeling mee heeft.
De CDA-Minister van Justitie wellicht, tevens
informateur, tevens lid van de commissie Franken en daar
als enige tegen toetsing, mr J.P.H. Donner.
Om thans een doorbraak
te forceren, zal een gelegenheidscoalitie nodig zijn van
Paars en Groenlinks en wellicht de LPF – het lijkt
erop dat het CDA voorlopig tegen blijft. De grondrechten
verdienen niet buiten de samenleving te staan, maar
juist er middenin. Schrap artikel 120 en reanimeer de
Grondwet! |
