| 1. Aanleiding
tot bovenstaand geding is het Amerikaanse exportverbod voor
verleutelingssoftware ofwel encryptie. Export zonder vergunning is verboden, en
als export geldt iedere publicatie die de mogelijkheid open laat van actieve of
passieve toegang door een buitenlander binnen of buiten de Verenigde Staten. Het
exportverbod leidt al jaren tot fel debat tussen voor- en tegenstanders van de
vrije verspreiding van encryptie. De zogenaamde cryptowar wordt gevoerd
tussen de veiligheidsdiensten en opsporingsautoriteiten enerzijds en de
computerindustrie en de mensenrechtenorganisaties anderzijds. De eersten vrezen
niet meer alle communicatie van pedofielen, terroristen en andere boeven af te
kunnen tappen als die de beschikking krijgen over sterke
versleutelingsprogramma's. De softwareproducenten zijn juist bang achterop te
raken in de internationale concurrentieslag als gevolg van het verbod. De
mensenrechtenorganisaties strijden voor het recht van een ieder zijn
communicatie te beschermen.
2. Daniel
Bernstein is hoogleraar wiskunde aan de universiteit van Illinois, Chicago. Als
student ontwikkelde Bernstein een encryptie-methode en doopte die 'Snuffle'. De
methode legde hij neer in twee computerprogramma's. Deze programma's zijn
geschreven in computertaal C, zogenaamde source code of broncode. Later
schreef hij ook een gebruiksaanwijzing in het Engels. De Amerikaanse overheid
deelde Bernstein desgevraagd mee dat hij voor publicatie van Snuffle een
vergunning nodig had. Immers, Snuffle was munitie op grond van de International
Traffic in Arms Regulations en viel onder het exportverbod.
3.
Bernstein bracht de zaak voor de rechter waarbij hij de grondwettelijkheid
van de exportregels bestreed. Zijn beroep op het first amendment slaagde
eerst bij de District Court en nu bij het Court of Appeals for the
Ninth Circuit, het Hof dat onder andere jurisdictie heeft over silicon
valley.
4. Bernstein
voert aan dat de exportregels een ontoelaatbare voorafgaande beperking vormen en
daarmee in strijd zijn met het first amendment. Voorafgaande beperkingen
kunnen leiden tot zelfcensuur en verborgen misbruik door de vergunninggevende
instantie. Indien een systeem van vergunningen een overheidsinstantie de
mogelijkheid geeft tussen uitingen te discrimineren op grond van inhoud of
spreker en indien de beperking in voldoende nauw verband staat met expressie om
gevaar van censuur te veroorzaken, is er sprake van een voorafgaande beperking
met de grondwettelijke schijn tegen. Aan de eerste voorwaarde is reeds voldaan
aangezien er geen sprake is van reële controle op de instanties die de
vergunningen verlenen (r.o A4).
5. De
belangrijkste rechtsvraag is hier: is de broncode voor encryptie expressie in de
zin van het first amendment? Broncode is de tekst van een programma in
een hoge programmeertaal, het hart van een programma. Object code daarentegen is
bedoeld voor het uitvoeren van een programma, en is binair weergegeven (in
nullen en enen). Het Hof analyseert in vijf stappen in hoeverre source code
geldt als uiting in de zin van het first amendment (r.o. A4, A5). i.
Broncode is specifiek bedoeld om gelezen en begrepen te worden door mensen. ii.
Broncode kan niet direct gebruikt worden om een computer te besturen (daarvoor
moet het eerst vertaald worden in objectcode). iii. Voor het schrijven van
broncode gelden strenge regels van grammatica, syntax en interpunctie waardoor
alleen programmeurs die de betreffende programmeertaal beheersen de broncode
kunnen lezen. iv. Broncode wordt in de cryptografie gebruikt om ideeën met
betrekking tot algoritmes weer te geven. v. Cryptografie is niet de enige
wetenschap waar de behoefte bestaat aan grote precisie bij het formuleren en
testen van hypothesen. Zoals wiskundigen vergelijkingen nodig hebben, zoals
economen zich beroepen op grafieken, zo maken cryptografen gebruik van broncode
om hun ideeën te uiten. Daaraan doet niet af dat er ook alternatieve
communicatiemiddelen waren, broncode is, zoals gebruikt door cryptografen, een
uiting in de zin van het first amendment.
6. Het
tegenargument van de regering is dat broncode anders is dan andere uitingen
aangezien het kan worden gebruikt om direct een computer te besturen. Dit
argument gaat volgens het Hof om twee redenen niet op. Ten eerste is broncode
vooral geschreven voor menselijke analyse en begrip. Ten tweede is het niet zo
dat one drop of direct functionality een uiting buiten de constitutionele
bescherming plaatst. Dan merkt het Hof op dat dit des te meer geldt nu de
technologische ontwikkelingen zorgen voor steeds meer computermogelijkheden
waarbij de scherpe grens tussen expressie en functie ook niet altijd te trekken
is. Het Hof erkent hiermee de invloed en gevolgen van technologische verandering
op het first amendment. Hins acht software beschermd door artikel 7 lid 3
Gw en 10 EVRM indien zo'n programma tot doel heeft informatie toegankelijk te
maken (A.W. Hins, 'Gedachten en gevoelens over de elektronische snelweg' in: Communicatie-
en informatievrijheid in het digitale tijdperk, Publicaties van de
Staatsrechtkring, nr. 11, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 31, 32.).
Me dunkt dat ook programma's die informatie juist ontoegankelijk maken in
sommige gevallen op grond van dezelfde redening beschermd zullen zijn.
7. Kortom: de
exportverboden zijn een voorafgaande beperking. Die beperking is ontoelaatbaar
aangezien de procedurele waarborgen in het vergunningensysteem volstrekt
ontoereikend zijn (r.o. B12-B14). Dat maakt de exportregels unconstitutional
maar, zo merkt het Hof nadrukkelijk op, met deze uitspraak is niet beoogd alle
software onder het first amendment te brengen.
8. Het Hof wijst
er nog op dat de pogingen van de overheid om de verspreiding van kennis over
encryptie te beheersen veel meer raken dan alleen de uitingsvrijheid van
cryptografen. Hier raakt het Hof een snaar die ook in Nederland gevoelig is.
Immers, zo merkt het Hof op, alle nieuwe technologie heeft er voor gezorgd dat
we geheel afhankelijk zijn van techniek voor onze communicatie en dat we daarbij
steeds minder privacy hebben; 'it is fair to say that never has our ability
to shield our affairs from prying eyes been at such a low ebb.' Encryptie
biedt ons de mogelijkheid iets van die verloren privacy terug te winnen en
daarom hebben de exportverboden implicaties voor ons allen als 'potential
recipients of encryption's bounty'. Hier zijn in het geding het recht
anoniem te uiten, het recht tegen gedwongen uitingen, het recht op
informationele privacy en het fourth amendment dat ziet op huiszoeking en
communicatiegeheim. In Nederland is de 'Commissie digitale grondrechten' belast
met de opdracht te adviseren over een aanpassing van de Grondwet met het oog op
de technologische turbulentie (Besluit van 23 februari 1999, Stb. 1999,
101). In de Nota Wetgeving voor de Elektronische Snelweg gaf de regering
reeds aan dat encryptie wat haar betreft vrij moet blijven (Kamerstukken II
1997/98, 25 880 nrs. 1-2, p. 10). Wellicht moet de vrijheid om de eigen
communicatie te beschermen nu ook een constitutionele basis krijgen.
9. De laatste
stand van zaken is dat een voorstel is ingediend waarin de exportverboden
(grotendeels) worden opgeheven. De strijd lijkt zich in de VS kortom te
ontwikkelen in het voordeel van de cryptovrijheid. Tegelijkertijd is echter een
voorstel in omloop dat de overheid in staat stelt om sleutels die zich bij
derden bevinden op te eisen teneinde geëncrypteerde communicatie te kunnen
ontcijferen. Even
afwachten dus of er nu cryptovrede komt of dat slechts sprake is van een
Pyrrusoverwinning voor Bernstein. Het Department of Commerce heeft een rehearing
aangevraagd.
|
