Annotatie bij Voorzieningenrechter Rb. Amsterdam 25 april 2002 (Deutsche Bahn v XS4all) en Voorzieningenrechter Rb. Amsterdam 20 juni 2002 (Deutsche Bahn v Indymedia)
Verschenen in Computerrecht 2002-5.

L.F. Asscher

2. De Amsterdamse voorzieningenrechter overweegt dat de informatie in de artikelen van Radikal onrechtmatig is jegens Deutsche Bahn. Dit is zowel het geval naar Duits als naar Nederlands recht, nu 'als vanzelfsprekend kan worden aangenomen' dat gevaarlijke situaties op het spoor kunnen ontstaan als gevolg van sabotage met behulp van de litigieuze informatie.

3. De rechter wijst toe dat de bewuste artikelen ontoegankelijk gemaakt moeten worden. De internetprovider moet ook de namen van de houders van de betreffende webadressen vrijgeven. 'Een bevel tot afgifte van de namen en adressen van alle gebruikers van de websites, waaronder ook zijn begrepen de bezoekers van de websites, strekt te ver aangezien het raadplegen van die websites op zichzelf geen onrechtmatig handelen oplevert.' Er is nog maar weinig Nederlandse jurisprudentie over verplichte afgifte van NAW gegevens door providers in verband met beweerdelijk onrechtmatige informatie. Op dit punt bestaat wel een uitgebreide Amerikaanse jurisprudentie die heeft geleid tot een eigen positie in het geding van de betrokken anonymus, de zogenaamde John Doe. Zie overigens over de verhouding van een verzoek tot afgifte met de WBP de eveneens in dit nummer opgenomen uitspraak Teleatlas (m. nt. Steenbruggen).

4. Heeft de Amsterdamse voorzieningenrechter in zijn vonnis voldoende gewicht toegekend aan het recht op vrijheid van meningsuiting? Weliswaar gaat het om een onrechtmatige daadsactie tussen twee particuliere bedrijven, dat neemt niet weg dat het belang van de uitingsvrijheid bij de bepaling van de onrechtmatigheid dient te worden meegewogen bij het beantwoorden van de vraag of een zorgvuldigheidsnorm is overtreden.

5. In de in de uitspraak aangehaalde Scientology uitspraak uit 1999 wordt gesteld: “Van de Service Provider mag een zekere mate van zorg worden verwacht ten aanzien van het voorkomen van verdere inbreuk. Mede gelet op de omstandigheid dat de Service Providers bedrijfsmatig handelen, de mogelijkheid die hun ten dienste staat de toegang tot de home page af te sluiten en de schade die van verdere inbreuken het gevolg zou kunnen zijn, moet worden geoordeeld dat de Service Provider die ervan in kennis wordt gesteld dat een gebruiker van zijn diensten op diens home page auteursrechtinbreuk pleegt of anderszins onrechtmatig handelt, terwijl aan de juistheid van die kennisgeving in redelijkheid niet valt te twijfelen, zelf onrechtmatig handelt indien hij alsdan niet ingrijpt. Van de Service Provider mag dan worden verwacht dat hij de inbreukmakende documenten uit zijn computersysteem verwijdert en tevens dat hij aan de rechthebbende op diens verzoek de naam en het adres van de desbetreffende gebruiker bekend maakt.”

6. Viel aan de juistheid van de kennisgeving redelijkerwijs niet te twijfelen? Me dunkt dat het argument door XS4all te berde gebracht, dat de informatie al sinds 1996 beschikbaar was via die site steek houdt. De vraag of de gevraagde voorziening nog wel noodzakelijk is dringt zich daarmee op en die is niet beantwoord doordat Deutsche Bahn aangeeft pas sinds kort op de hoogte te zijn van de toegankelijkheid van de informatie. Mijns inziens viel er redelijkerwijs best te twijfelen aan de onrechtmatigheid, hetgeen niet wegneemt dat voor de beslissing van de rechter wel enig begrip valt op te brengen. Een minder sterk argument van de advocaat van de provider was te verwijzen naar de veel gevaarlijker informatie die ook op internet beschikbaar is zoals het handboek van Al Quaeda. De rechter maakt hiermee korte metten: 'Dat er op het internet informatie beschikbaar is die wellicht gevaarlijker en/of schadelijker is dan deze, kan niet daaraan het onrechtmatig karakter ontnemen. De gewraakte teksten brengen een reële dreiging mee dat die schade als gevolg daarvan ook werkelijk zal ontstaan.'

7. De uitspraak van 16 april riep in de Internetwereld heftige reacties op. Op de site van Indymedia, een onafhankelijke nieuwspagina, werd in reacties aangegeven waar de gewraakte informatie alsnog toegankelijk bleef. Strekking van de reacties was dat de artikelen nog op talloze plaatsen, en met de gewone zoekmachines vindbaar zijn. Vervolgens eiste Deutsche Bahn - not amused - dat Indymedia die links van haar site zou verwijderen. Op 20 juni 2002 kreeg Deutsche Bahn opnieuw gelijk van de Amsterdamse rechter. Vraag is nu wat de gevolgen van deze uitspraak zijn voor bijvoorbeeld zoekmachines als http://www.google.com en http://www.yahoo.com waar met het intikken van 'KLEINER LEITFADEN ZUR BEHINDERUNG VON BAHNTRANSPORTEN ALLER ART 'ogenblikkelijk toegang tot de onrechtmatige informatie wordt verschaft. Naar verluidt bereidt Deutsche Bahn daadwerkelijk een rechtsgang tegen dergelijke zoekmachines voor ( Deutsche Bahn to sue Google, Infoworld 26 april 2002).

8. Terecht heeft Indymedia in rechte opgemerkt dat er grote verschillen zijn met de zaak tegen XS4ALL. De informatie werd niet door Indymedia zelf aangeboden. Er was slechts sprake van een verwijzing naar een (indirecte) nieuwsbron. Dat gebeurde niet door inline of frame linking waarbij de informatie als het ware op de Indymedia site geprojecteerd zou zijn. Het gaat om klassieke surface links, waarmee de surfer als het ware via de hoofdingang een website binnenkomt.

9. De rechter geeft aan waarom de link onrechtmatig is: 'De vraag welke vorm van hyperlinken wordt gebruikt is in dit verband niet van belang. Doorslaggevend is dat Indymedia het technisch mogelijk maakt de informatie te bereiken. Of dat nu indirect of direct geschiedt is niet van belang.' Wat betekent eigenlijk 'technisch mogelijk maken'? De lezer van Computerrecht die http://www.cyberpass.net/radikal/154/94.html overtypt in zijn adresbalk komt ook bij de beruchte handleiding, zonder dat sprake is van een link. En wie deze noot leest op de site van computerrecht wordt rechtstreeks naar de onrechtmatige informatie geleid.De rechter voegt toe: 'In dit verband geldt dit te meer nu de begeleidende teksten bij de hyperlinks de lezer ook uitdrukkelijk oproepen naar de onrechtmatige artikelen te gaan en hen daarbij de benodigde instructies geven.' Wat zit er achter deze redenering? Moet er opzet zijn dat lezers de link volgen of is het aangeven van de mogelijkheid al voldoende?

10. De rechter gaat geheel voorbij aan het bijzondere karakter van links en de betekenis van links voor het internet. De link kan immers een zelfstandige rol spelen in het openbare debat, zeker indien het gaat om de link als illustratieve verwijzing. Mijns inziens had de rechter eerst moeten nagaan of de link noodzakelijk is ter illustratie van een debat van openbaar belang en om die reden bescherming geniet van de vrijheid van meningsuiting. Is dat niet het geval, dan komt de vraag aan de orde in hoeverre de informatie waarnaar de link verwijst wordt beschermd door de vrijheid van meningsuiting.

11. De rechter ziet geen verband met de richtlijn Elektronische Handel omdat dat volgens hem een geheel ander maatschappelijk onderwerp, te weten ecommerce, betreft. Het betreft hier echter wel degelijk een dienst van de informatiemaatschappij waarop de richtlijn van toepassing is (vgl. artikel 1 lid 2 van de Richtlijn Elektronische Handel, PbEG 2000 L 178/1). De aansprakelijkheidsuitsluitingsgronden uit de artikelen 12 tot en met 14 van de richtlijn zijn echter niet van toepassing.

12. De rechter beschouwt Indymedia als aansprakelijk voor de met haar bemiddeling geplaatste informatie. Nu zij weet dat links op haar site leiden tot onrechtmatige informatie is het niet verwijderen van die links onrechtmatig jegens Deutsche Bahn. De aansprakelijkheid van Indymedia komt niet voort uit het overtreden van een wettelijke norm of het schenden van een subjectief recht van DB, maar volgt uit de zorgvuldigheidsnorm in 6:162 BW. Bij de vraag of onzorgvuldig is gehandeld wegen verschillende factoren mee als 1. de bezwaarlijkheid in termen van kosten en moeite die het verbod met zich meebrengt, 2. de omvang van de (te verwachten) schade voor de gelaedeerde (3) de technische haalbaarheid van het blokkeren van toegang en (4) de vraag of door de maatregel ook toegang tot andere, niet onrechtmatige informatie geblokkeerd wordt (zie K.J. Koelman, 'Wat niet weet, wat niet deert: civielrechtelijke aansprakelijkheid van de provider', Mediaforum 1998-7/8, p. 204-213). Dit betekent dat het feit dat met het gevraagde 'linkverbod' ook de toegang tot de hoofdpagina van (het niet onrechtmatige) Radikal geblokkeerd zou worden wel degelijk relevant is als beperking van de vrijheid van meningsuiting. Van een afweging van deze factoren heeft de rechter in casu te weinig blijk gegeven.

13. De rechter stelt tevens: 'Aangezien Indymedia weet dat enkele op haar website geplaatste hyperlinks leiden tot de onrechtmatige artikelen handelt zij onrechtmatig.' Die redenering lijkt mij te kort door de bocht. Immers, zelfs de discussie over de vraag of de rechter in de Deutsche Bahn vs XS4all zaak terecht heeft geconcludeerd tot onrechtmatigheid van de informatie is daarmee onrechtmatig geworden. Door de aard van het internet, dat nu eenmaal van links aan elkaar hangt, groeit dan een uitspraak over de rechtmatigheid van informatie op een bepaalde plaats uit tot een inktvlek van censuur die het hele net kan bedreigen. (zie over de verhouding tussen uitingsvrijheid en aansprakelijkheid van intermediairs ook M.H.M. Schellekens, Aansprakelijkheid van Internetaanbieders, Den Haag: Sdu, 2001, p. 62-64).

14. Opvallend is dat de rechter Indymedia niet alleen gelijk stelt aan een ISP maar ook de vergelijking trekt met de gewone krant. 'Nu Indymedia via haar website gebruikers in staat stelt om informatie op internet te plaatsen, is zij evenals een Internet Service Provider, maar ook evengoed als bijvoorbeeld (de redactie van) een dagblad, in beginsel aansprakelijk voor de met haar bemiddeling geplaatste publicaties, zij het met de geëigende beperkingen.' Het is de vraag of de rechter de aard van de bemiddeling bij een krantenredactie hier niet te gemakkelijk op een lijn stelt met de beperkte bemiddeling door Indymedia.

Geplaatst 13.11.2002