|
De Grondwet is nog niet
klaar voor de informatiesamenleving en moet ingrijpend
gewijzigd worden. Dat blijkt uit het rapport ‘Grondrechten
in het digitale tijdperk’, dat voorstellen bevat tot
wijziging van de artikelen 7 (vrijheid van
meningsuiting), 10 (privacy) en 13 (communicatiegeheim)
van de Grondwet. Ook wordt voorgesteld een nieuw artikel
op te nemen dat een recht op toegang tot elektronische
overheidsinformatie garandeert.
1. De commissie
Franken
Op 24 mei 2000
verscheen het rapport ‘grondrechten in het digitale
tijdperk’. Binnen de 14 maanden die de gelijknamige
commissie gekregen heeft, leverde zij een kloek
eindrapport af, zo’n 340 pagina’s grondrechten en
wat dies meer zij. Nadat in 1997 een voorstel tot
wijziging van artikel 13 Grondwet inzake het brief-,
telefoon- en telegraafgeheim nogal wat tumult had
veroorzaakt, gingen stemmen op voor een studiecommissie.
De kritiek maakte destijds gehakt van het voorstel een
grondrecht op ‘vertrouwelijke communicatie’ in te
voeren.[1]
De Tweede Kamer amendeerde vervolgens zo rigoureus dat
de Eerste Kamer er geen brood meer in zag. Op 20 januari
1998 diende Marjet van Zuijlen een motie in waarin ze,
‘overwegende dat de discussie over de constitutionele
aspecten van de elektronische snelweg nog niet is
afgerond’, verzocht om een nota van de regering over
dit onderwerp.[2]
Op 25 maart 1999 werd dan de commissie ‘grondrechten
in het digitale tijdperk’ geïnstalleerd, een
tienkoppig team onder leiding van de Leidse hoogleraar
Franken.[3]
Ze kreeg als opdracht mee met concrete
wijzigingsvoorstellen te komen die techniekonafhankelijk
waren en zoveel mogelijk in overeenstemming met hangende
wetsvoorstellen en bestaande beleidsnotities.[4]
Bovendien moest het resultaat er al in mei 2000 zijn.
Dat laatste is dus gelukt. [5]
2. Het rapport
grondrechten in het digitale tijdperk
De commissie beschrijft
met verve welke werkwijze zij heeft gevolgd en geeft
daarbij aan hoe is getracht de maatschappelijke
participatie te bevorderen. Zo is er een workshop
georganiseerd, was er een website en een (gesloten)
internetdiscussiegroep met (in het rapport niet bij name
genoemde) buitenlandse experts.[6]
Er is hard gewerkt. In
het rapport wordt een beeld geschetst van geschiedenis,
functie en toekomst van de grondrechten in het digitale
tijdperk. De ouverture wordt gevormd door een verkenning
van de eigenschappen van het informatietijdperk en de
rol van de overheid daarin. Hierin schemert de
technotaal van de Nota Wetgeving voor de Elektronische
Snelweg door. Termen als ‘turbulentie’, ‘verdringing’
en ‘dematerialisering’ worden in het rapport
gebruikt om de overgang naar het informatietijdperk te
beschrijven.[7]
Het rapport vervolgt met een beschrijving van de functie
van de Grondwet en de daarin neergelegde grondrechten.
Ook wordt stelling ingenomen over de plaats van
grondrechten in het digitale tijdperk.
Het belangrijkste
gedeelte van het rapport bestaat uit de beschrijving van
de knelpunten rond de artikelen 7, 10 en 13 van de
Grondwet, aangevuld met concrete tekstvoorstellen en
toelichting. Een apart hoofdstuk is gewijd aan de
mogelijkheid van een nieuw grondrecht op toegang tot
overheidsinformatie. Tenslotte komen in de laatste
hoofdstukken mogelijke andere door het
informatietijdperk geraakte grondrechten aan bod en
wordt afgesloten met een samenvatting. In de bijlage
treffen we een omvangrijk rechtsvergelijkend onderzoek
uit Tilburg, alsmede de reacties van een groot aantal
maatschappelijke organisaties.[8]
In dit artikel zal ik mij vooral richten op de
voorstellen van de commissie Franken met betrekking tot
de artikelen 7 en 13 van de Grondwet.
3. Karakter van de
Grondwet
Alvorens in te gaan op
de concrete voorstellen van de commissie, is het
interessant te kijken wat haar visie is op het karakter
en de plaats van de Nederlandse Grondwet. In het
algemene hoofdstuk merkt de commissie op dat de
Nederlandse Grondwet een sober karakter heeft. Althans,
‘zo het sobere karakter van de Grondwet niet al een
kenmerk zou zijn, dit toch tenminste uitgangspunt zou
moeten zijn’ (p. 47). Het gevaar van trivialisering
van de constitutie brengt de commissie Franken tot twee
belangrijke conclusies: ten eerste moeten alleen die
grondrechten worden opgenomen die waarlijk essentieel
zijn voor het maatschappelijke en persoonlijke
functioneren van de burgers, ten tweede moeten van die
grondrechten slechts de essentialia worden opgenomen.
Later in het rapport blijkt deze conclusie verstrekkende
gevolgen te hebben. Maar er zijn meer belangrijke
premissen. Zo geeft de commissie aan zich niet te zeer
te willen uitspreken over het toetsingsverbod van
artikel 120 Grondwet omdat dat niet tot haar taak hoort.
Niettemin pleit zij - in de grootst mogelijke
meerderheid - vóór afschaffing van het toetsingsverbod
(in ieder geval wat betreft toetsing aan de
grondrechten).[9]
De commissie heeft een voorkeur voor het behoud van de
bestaande beperkingssystematiek. Informatiegrondrechten
komen volgens haar pas in aanmerking voor
grondwettelijke bescherming als ze ‘voldoende
constitutionele rijpheid’ bezitten en ze wil af van
van de techniekafhankelijkheid (p. 70-71).
Als methode om te komen
tot verbeterde bescherming van grondrechten in het
digitale tijdperk wordt gekeken naar de ‘achterliggende
rechtsbelangen’ (p.61). Bij artikel 7 Grondwet is dat
rechtsbelang de vrijheid van meningsuiting, bij artikel
13 Grondwet is dat rechtsbelang de bescherming van
besloten, vertrouwelijk bedoelde communicatie, aldus de
commissie (p. 62). Hier begeeft de commissie zich op
glad ijs. Hieronder kom ik terug op het rechtsbelang van
‘besloten, vertrouwelijk bedoelde communicatie’.
Voldoende is om hier in ieder geval op te merken dat
deze analyse van artikel 13 Grondwet niet onomstreden
is.[10]
Vervolgens geeft de
commissie weer hoe ze staat tegenover grondrechten in de
informatiemaatschappij.[11]
Opvallend is dat het verdeelvraagstuk met betrekking tot
schaarse communicatiemiddelen niet relevant wordt geacht
voor de Grondwet. Hieraan wijdt de commissie een aardige
stoplapredenering: ‘De verdeling van schaarse
communicatiemiddelen door de overheid ten behoeve van de
openbare communicatie strekt ertoe te bevorderen dat er
zoveel mogelijk ruimte voor het uiten van verschillende
meningen is. De pluriformiteit in de
informatieverstrekking die daardoor ontstaat, is een
belangrijke bestaansvoorwaarde voor een democratische
samenleving’ (p.66). Einde mededeling.
Is dit niet juist een
pleidooi voor het belang van toegangsvragen in de
Grondwet? Natuurlijk is het een mogelijkheid toegangs-
en verdeelvraagstukken niet in de Grondwet te regelen,
maar de vaststelling dat ze niet relevant zijn lijkt me
onjuist. In dit kader wordt nog opgemerkt dat het
tegengaan van machtsconcentraties in de
telecommunicatiesector grondrechtelijk evenmin relevant
is (p. 66-67). Verderop in het rapport neemt de
commissie echter een ander standpunt in. In het
hoofdstuk over artikel 7 Grondwet merkt zij op dat nu
steeds meer communicatiekanalen in particuliere handen
zijn en de mogelijkheid bestaat dat de toegang tot de
communicatiekanalen tot bepaalde personen of instanties
beperkt wordt, de Grondwet een bepaling moet bevatten
die de overheid de gereedschappen aanreikt daar wat aan
te doen (p. 105-106).
4. Openbare
communicatievrijheid
Dit brengt ons vanzelf
bij het huidige en het nieuw voorgestelde artikel 7
Grondwet:
|
Artikel 7
Grondwet (huidig)
- Niemand heeft
voorafgaand verlof nodig om door de drukpers
gedachten of gevoelens te openbaren, behoudens
ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.
- De wet stelt
regels omtrent radio en televisie. Er is geen
voorafgaand toezicht op de inhoud van een
radio- of televisie-uitzending.
- Voor het
openbaren van gedachten of gevoelens door
andere dan in de voorgaande leden genoemde
middelen heeft niemand voorafgaand verlof
nodig wegens de inhoud daarvan, behoudens
ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. De
wet kan het geven van vertoningen toegankelijk
voor personen jonger dan 16 jaar regelen ter
bescherming van de goede zeden.
- De voorgaande
leden zijn niet van toepassing op het maken
van handelsreclame.
|
|
Voorstel
commissie Franken 7 Gw (p. 107)
- Ieder heeft
het recht vrij zijn mening te uiten. Dit recht
omvat de vrijheid om denkbeelden of andere
informatie te openbaren, te verspreiden of te
ontvangen.
- Bij de wet kan
dit recht worden beperkt. Een beperking van de
vrijheid om te openbaren kan geen voorafgaand
verlof inhouden. Een beperking van de vrijheid
om te verspreiden en te ontvangen kan tevens
krachtens de wet plaatsvinden en een
voorafgaand verlof inhouden, mits deze
beperking wordt gesteld in het belang van de
openbare orde en zij geen betrekking heeft op
de inhoud van de denkbeelden of andere
informatie.
- Indien de
beperking betrekking heeft op de inhoud van
handelsreclame of productinformatie, kan dit
recht ter bescherming van de gezondheid of in
het belang van de veiligheid tevens krachtens
de wet worden beperkt.
- Bevordering
van voldoende pluriformiteit in de denkbeelden
en andere informatie is voorwerp van zorg van
de overheid. Bij de wet kunnen daartoe regels
worden gesteld over publieke mediadiensten en
de algemene aard van de informatie die door
middel van deze diensten wordt verspreid.
|
Terecht merkt de
commissie op dat het denken over de rol van de techniek
in de bescherming van de vrijheid van meningsuiting niet
iets nieuws is. Convergentie is niet een uniek
verschijnsel van de informatiesamenleving. Van den Bergh
schreef al in 1940: ‘.. het geluid wordt gezien,
schrift wordt gehoord. Alle grenzen zijn uitgewist. Maar
de Grondwet, die de ontwikkeling der techniek niet
voorzien kon, onderscheidt. De grondwetgever kon niet
weten dat deze onderscheiding zinledig zou worden.’[12]
In haar advies aan de grondwetgever houdt de commissie
Franken expliciet rekening met het verdwijnen van
technische verschillen tussen communicatietechnieken (p.
72-73, concl. 7).
Wat zijn nu de
opvallendste voor- en nadelen van het voorgestelde
artikel 7? Een eerste, in het oog springend verschil met
het huidige artikel 7 is de positieve formulering (‘ieder
heeft’) van het grondrecht. Dit betekent een
vooruitgang ten opzichte van het oude artikel (‘niemand’)
aangezien het belang van de vrijheid van meningsuiting
zo meer wordt benadrukt en omdat het duidelijk maakt dat
het grondrecht niet uitsluitend zijn betekenis ontleent
aan de bescherming tegenover de overheid. Ook de
introductie van het begrip ‘denkbeelden en andere
informatie’ lijkt mij een aanzienlijke verbetering ten
opzichte van het oude ‘gedachten en gevoelens.’ Dit
omdat zo beter wordt aangegeven dat de bescherming van
artikel 7 geldt voor alle informatie, ook als daarin
geen denkbeelden of gevoelens zijn vervat.[13]
Belangrijke winst is voorts dat het artikel – conform
het verzoek van de minister - techniekonafhankelijk
gesteld is. Drukpers, radio en televisie komen niet meer
als zodanig voor in het nieuwe artikel 7 Grondwet.
De commissie spreekt
zich uit tegen het opnemen van de garingsvrijheid: ‘Gezien
de variëteit in activiteiten waarin de garingsvrijheid
zich kan uiten, valt naar het oordeel van de commissie
niet goed te overzien welke beperkingsmogelijkheden in
algemene zin nodig zijn’ (p. 98). Daar komt bij dat de
commissie dit grondrecht op zich afdoende beschermd acht
door artikel 19 IVBPR. Veertig jaar verwarring herleeft
waar de commissie het recht op toegang tot
overheidsinformatie ‘een soort garingsvrijheid’
noemt. De WOB, en het recht op toegang tot
overheidsinformatie gaan over een recht op
informatie. De garingsvrijheid daarentegen beschermt de
vrijheid ongehinderd informatie te verzamelen –
hetgeen niet verward mag worden met een afdwingbaar
recht op overheidsinformatie.[14]
Naar mijn mening ontbreekt de garingsvrijheid ten
onrechte.[15]
Wel zien we dat een
onderscheid is aangebracht tussen het beschermingsniveau
van het openbaren enerzijds en het verspreiden en
ontvangen anderzijds. Daarmee wordt de
verspreidingsjurisprudentie – die een onderscheid
maakt tussen de bescherming van openbaren en verspreiden
– alsnog in de Grondwet gecodificeerd.[16]
Het is de vraag of dat wel zo mooi is. Het onderscheid
tussen verspreiden en openbaren nam allengs een meer
gekunstelde vorm aan in de jurisprudentie.[17]
Zeg nou zelf, wat is openbaren zonder verspreiden? Het
ware beter geweest als dit onderscheid was verdwenen.
Een alternatief zou kunnen zijn om, naar Amerikaans
voorbeeld, een onderscheid te maken tussen beperkingen
die zich richten op de inhoud van de uiting en
beperkingen die zich daar niet op richten.[18]
Vreemd is bovendien dat niet alleen het verspreiden,
maar ook het ontvangen van informatie minder sterk
beschermd wordt dan het openbaren. Zo’n onderscheid
wordt in artikel 10 EVRM niet gemaakt.[19]
De beperkingsclausule
van het nieuwe artikel 7 kent een gelaagde structuur.
Ten eerste kunnen bij formele wet uitingsdelicten worden
gecreëerd – er is een ongeclausuleerde formele
beperkingsbepaling. Ten tweede mag het openbaren van
meningen en andere informatie niet vooraf worden
beperkt. Hiermee poogt de commissie het voor het huidige
artikel 7 Grondwet kenmerkende censuurverbod te
behouden. De andere fasen van het communicatieproces
kunnen wel worden onderworpen aan voorafgaand verlof
mits dat gebeurt in het belang van de openbare orde en
mits de beperking geen betrekking heeft op de inhoud van
de informatie. Wordt voldaan aan dat doelcriterium dan
hoeft niet bij de wet, maar mag ook krachtens de
wet beperkt worden. Hiermee is een delegatiemogelijkheid
geschapen. Welke interpretatie is aan het begrip
openbare orde gegeven? Het wordt niet geheel duidelijk
uit de betreffende passage van het rapport (p. 110-111).
In het derde lid worden nog twee doelcriteria
geïntroduceerd: gezondheid en veiligheid. Met een
beroep op die doelen mag namelijk de bescherming van
productinformatie en handelsreclame worden beperkt. In
ruil hiervoor is het vierde lid van het oude artikel 7,
dat handelsreclame geheel van grondwettelijke
bescherming uitsloot, geschrapt. Dit is een verbetering
ten opzichte van het huidige regime, waarop van
verschillende kanten was aangedrongen.[20]
De doelcriteria die in
het voorgestelde artikel 7 voorkomen lijken ontleend aan
het EVRM. Echter, waar binnen het EVRM een belangrijke
rol wordt ingenomen door het noodzakelijkheidsvereiste
van (bijvoorbeeld) artikel 10 lid 2 EVRM, ontbreekt dit
in het advies van de commissie Franken. Immers, het
noodzakelijkheidscriterium zou toch door de wetgever
kunnen worden ingevuld zoals het hem goeddunkt, en is
dus op te vatten als window dressing, zo begrijp
ik althans de redenering van de commissie (p. 55). Deze
argumentatie van de commissie wekt verbazing. De
Grondwet is er niet alleen voor de wetgever maar ook
voor de rechter, die – zeker na het eventuele opheffen
van het toetsingsverbod – met het
noodzakelijkheidsvereiste in de hand veel zou kunnen
bereiken. Dan heeft de rechter tenminste iets om aan te
toetsen.[21]
Daarnaast is het noodzakelijkheidsvereiste in de
jurisprudentie van het EHRM van zeer groot belang
gebleken en het zou wellicht een dergelijke rol in de
Grondwet kunnen spelen.
Bleef het met
betrekking tot de eerste drie leden bij (ernstige)
twijfelpunten, ik ben zeer kritisch over het door de
commissie voorgestelde vierde lid van artikel 7. De vage
termen ‘publieke mediadiensten’, ‘voldoende
pluriformiteit’ en ‘de aard van de verspreide
informatie’ zorgen voor een onleesbare bepaling. Lees
maar: er staat niet wat er staat. De toelichting onthult
de ware aard van deze bepaling: ‘onder het begrip ‘publieke
mediadiensten’ valt in ieder geval de publieke omroep.
Daarnaast moet gedacht worden aan de uitgifte van
dagbladen of tijdschriften, openbare communicatie via
internet, commerciële omroep, omroep via het internet,
het bibliotheekwezen, etc. Met de term ‘publiek’
wordt aangegeven dat de mediadiensten voor het publiek
toegankelijk dienen te zijn’ (p. 113). Met andere
woorden, ‘publieke mediadiensten’ blijkt een
cryptische omschrijving van alle openbare
communicatie.
Is dit dan een –
wellicht onverstandige maar verder ongevaarlijke –
zorgplicht om de pluriformiteit te stimuleren van het
gehele openbare informatieaanbod? Neen, de implicaties
van dit vierde lid strekken verder. Nog een stukje
toelichting kan dienen om het onbehaaglijke gevoel te
verklaren: ‘Er is uitdrukkelijk niet voor gekozen om
de huidige systematiek van artikel 7 lid 2 van de
Grondwet te continueren waarin alleen ten aanzien van
radio en televisie een specifieke beperkingsbevoegdheid
is neergelegd. Gezien de ontwikkelingen op het terrein
van de informatie- en communicatietechnologie, is er
naar de mening van de commissie geen aanleiding de
huidige uitzonderingspositie te beperken tot omroep in
de traditionele betekenis. Ook ten aanzien van andere
publieke mediadiensten dan omroep kan het wenselijk zijn
om het tot stand brengen van een pluriform
informatieaanbod niet (volledig) over te laten aan de
markt, maar hier regulerend op te treden’ (p. 113).
Dat gaat verder dan het stellen van eisen aan door de
overheid ondersteund informatie-aanbod zoals dat wordt
geleverd door musea en symfonie-orkesten.[22]
Waarom is die verscheidenheid zo belangrijk? De
toelichting biedt uitkomst: ‘Een verscheidenheid in de
informatiestroom is volgens de commissie onmisbaar voor
het goed functioneren van een democratische samenleving.
Dit geldt met name in een informatiesamenleving, die
zich kenmerkt door een toename van informatie’ (p.
105, curs. LFA).
Dit betekent dat het
systeem van artikel 7 lid 2 Grondwet (oud) niet
verdwijnt, maar wordt toegepast op alle
communicatiemiddelen! Deze carte blanche biedt
prachtige perspectieven voor de bewakers van de
pluriformiteit bij de diverse overheidsorganen.[23]
Laten we beginnen met een concessiestelsel voor de
kranten, een cultuurplicht voor de websitehouders en een
keuringsdienst voor het bibliotheekwezen. Als waakhond
dient het Commissariaat voor de Media zich al aan. Dit
alles met het oog op de bevordering van de
pluriformiteit natuurlijk, dat spreekt. Het nieuwe
speeltuig dat de commissie Franken ons hier voorzet,
blijkt een Trojaans hobbelpaard. Het hobbelt vrolijk en
is omgeven met louter goede bedoelingen, maar is gevuld
met het dodelijke gif van paternalisme en voortdurende
overheidsbemoeienis.[24]
Al met al roept het
voorgestelde artikel 7 tal van vragen op en is het in
deze vorm geen verbetering ten opzichte van het huidige
artikel.
5. Vertrouwelijke
communicatie: derde poging[25]
Wat adviseert de
commissie over artikel 13 Grondwet? Zoals gezegd, is
hierover eind jaren ’90 al flink gediscussieerd. De
lat ligt dus hoog en er mag niet opnieuw in dezelfde
valkuilen gestapt worden. Hier volgen het huidige en het
voorgestelde artikel 13 Grondwet:
|
Artikel 13
Grondwet (huidig)
- Het
briefgeheim is onschendbaar, behalve, in de
gevallen bij de wet bepaald, op last van de
rechter.
- Het telefoon-
en telegraafgeheim is onschendbaar, behalve,
in gevallen bij de wet bepaald, door of met
machtiging van hen die daartoe bij de wet zijn
aangewezen.
|
|
Voorstel
commissie Franken 13 Gw (p. 162)
- Ieder heeft
het recht vertrouwelijk te communiceren.
- Dit recht kan
bij de wet worden beperkt, op last van de
rechter, of, indien de beperking in het belang
van de nationale veiligheid plaatsvindt, met
machtiging van een bij de wet aangewezen
minister.
- Degene van wie
dit recht wordt beperkt, wordt van die
beperking zo spoedig mogelijk in kennis
gesteld. In bij de wet te bepalen gevallen kan
in het belang van de nationale veiligheid de
kennisgeving worden uitgesteld. Indien het
belang van de nationale veiligheid zich
blijvend tegen de kennisgeving verzet, kan, in
bij de wet te bepalen gevallen, de
kennisgeving achterwege worden gelaten.
- De wet stelt
regels ter bescherming van de
vertrouwelijkheid van communicatie.
|
De commissie heeft dus
toch opnieuw gekozen voor ‘vertrouwelijke communicatie’.
Het is de vraag of het verstandig is van de commissie om
die terminologie te gebruiken terwijl daarover in 1997
en 1998 al zo is gebakkeleid. Er zijn alternatieven
genoeg. Zo stelde een VMC-studiecommissie voor te
spreken van een recht op respect voor het
communicatiegeheim.[26]
Maar daarvan zeggen Franken c.s.: ‘Wat betreft de
keuze van de studiecommissie voor de term ‘communicatiegeheim’
is de commissie van mening dat, hoewel dit begrip in
zoverre gelukkig is dat daarmee een zekere continuïteit
wordt aangegeven met het huidige aan artikel 13 ten
grondslag liggende gedachtegoed, het nochtans betreurd
moet worden dat een wijziging van dit artikel niet
tevens wordt aangegrepen om ook in de Grondwet zoveel
mogelijk het normale spraakgebruik te volgen’ (p.
152). Dit is een merkwaardig argument dat de commissie
zelf niet consequent heeft toegepast. Of zou het begrip
‘publieke mediadiensten’ (in het voorgestelde
artikel 7) binnenkort van het normale spraakgebruik deel
uit maken?
Wat betekent nu
vertrouwelijk communiceren in de opvatting van de
commissie Franken? Welnu, er is vertrouwelijke
communicatie ‘wanneer een rechtssubject op grond van
zijn wil tot geheimhouding een wijze van communiceren
kiest, die hem een redelijke verwachting van
vertrouwelijkheid biedt’. ‘De vraag wanneer een
verwachting van vertrouwelijkheid als redelijk mag
worden gekwalificeerd, dient te worden beantwoord met
behulp van een functioneel vertrouwelijkheidscriterium,
te weten op basis van feiten en omstandigheden waaruit
voor een ander objectief kan worden afgeleid dat de
subjectieve wil van de verzender op vertrouwelijkheid is
gericht.’ Daarbij noemt de commissie drie criteria: 1.
De aard van het kanaal (besloten) 2. Adressering 3. De
aard van de communicatie (gesloten enveloppe, encryptie,
opschriften als ‘vertrouwelijk’ en andere uiterlijke
kenmerken die op vertrouwelijkheid wijzen) (p. 163). De
enkele adressering van de informatie is niet voldoende
voor het vaststellen van vertrouwelijke communicatie.
Want van de inhoud van briefkaarten en drukwerk in een
wikkel zou zo makkelijk door anderen dan de
geadresseerde kennis kunnen worden genomen dat het te
ver voert om aan die communicatie de bescherming van de
vertrouwelijke communicatie te verlenen.
Wie denkt dat de
commissie daarmee email buitenspel zet, heeft het mis.
‘Email is door de aard van het gebruikte kanaal reeds
te beschouwen als vertrouwelijke communicatie’.
Hetzelfde argument werd gebruikt door het kabinet in
1997: zolang email over de telefoonlijnen wordt
verstuurd, is het beschermd. Paars I zei het zo: ‘De
reden voor deze radicale bescherming is gelegen in de
technische kenmerken van het telefoonnet. Het is niet
mogelijk de verschillende soorten communicatie te
onderscheiden zonder kennis te nemen van de inhoud.’[27]
Dit roept ten eerste de vraag op of dit niet toch een
techniekafhankelijke norm vormt. Ten tweede blijft
onduidelijk wat de status is van email die via andere
communicatiekanalen verstuurd wordt. Email kan over
zowel satelliet, telefoonlijn, ether als kabel verzonden
worden, terwijl ik niet vermoed dat de commissie al deze
kanalen als – naar hun áard – vertrouwelijk
beschouwt.
Net als in het veel
besproken voorstel 25 443 beoogt het nieuwe artikel ook
het ‘live-gesprek’ te beschermen. Daarvoor is wel
wat te zeggen. Met nieuwe afluistermiddelen als
richtmicrofoons en dergelijke is het steeds makkelijker
geworden het gewone gesprek te onderscheppen. De
uitbreiding van het object van artikel 13 Grondwet mag
echter niet ten koste gaan van het uiteindelijke
beschermingsniveau. Het voorgestelde artikel 13 verleent
ook bescherming tegen het storen van het gesprek van
overheidswege, hetgeen vooral actueel is in verband met
het ‘platleggen’ van mobiele telefonie door politie
met het oog op de openbare orde. Daarvoor zal voortaan
een rechterlijke last noodzakelijk zijn. Dit houdt
echter niet in dat er ook een recht bestaat op toegang
tot vertrouwelijke communicatiemiddelen. Waar ligt nu de
precieze grens van ‘vertrouwelijke communicatie’? Je
vraagt je af of het fotograferen van een ontmoeting (de
communicatieve handdruk) onder het nieuwe artikel 13 zal
vallen, en of het volgen van een crimineel niet een
schoolvoorbeeld is van het verhinderen van diens
vertrouwelijke communicatie. Het lijkt wel mooi de
bescherming van artikel 13 uit te breiden tot het ‘live-gesprek’,
maar de prijs daarvoor ligt in het verdwijnen van de
afgrenzing met het gemene privacyrecht. Het gevaar van
een verwatering van de bescherming doordat alles
afhankelijk wordt van een (relatieve) redelijke
privacyverwachting is mijns inziens niet denkbeeldig.[28]
Het uitgaan van een redelijke verwachting in een systeem
zonder noodzakelijkheidsvereiste biedt onvoldoende
garantie.
Concluderend moet
worden gesteld dat het riskant is om – zeker na de
discussie over voorstel 25 443 – vast te houden aan
‘vertrouwelijke communicatie’ als object van artikel
13 Grondwet. Voor de commissie valt te vrezen dat ook
deze derde poging zal stranden.[29]
Een laatste opmerking
over het object van de voorgestelde bepaling betreft de
verkeersgegevens. Die worden niet beschermd ‘omdat
artikel 13 van de Grondwet juist beoogt de inhoud van de
communicatie te beschermen’(p. 159). Hierover wordt
– net als ten tijde van voorstel 25 443 – opgemerkt
dat de bescherming door artikel 10 Grondwet volstaat. Ga
je echter uit van een andere benadering van het
communicatiegeheim, te weten dat het grondrecht beoogt
het communicatiekanaal te beschermen, dan is dat
argument ongeldig. De bescherming die artikel 10
Grondwet en de WPR aan de verkeersgegevens bieden,
noemde Dommering reeds in 1997 een ‘wassen neus’.[30]
De commissie geeft in
haar toelichting een wat tendentieuze interpretatie van
de discussie over dit onderwerp: ‘Bij de behandeling
van het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 13 van de
Grondwet is uitdrukkelijk de vraag aan de orde geweest
of verkeersgegevens niet op gelijke wijze als de inhoud
van het gegevensverkeer behandeld moet worden. Het
oorspronkelijke wetsvoorstel ging uit van het thans
bestaande model, waarin verkeersgegevens worden
beschermd door artikel 10. De Tweede Kamer aanvaardde
echter, op aansporing van enkele scribenten, een
amendement waarin verkeersgegevens onder werking van
artikel 13 werden gebracht. De Eerste Kamer was daar
weer buitengewoon kritisch over’ (p. 160). Uit de
kamerstukken blijkt daarentegen dat de Eerste Kamer
kritisch was over het hele project van de
grondwetsherziening zoals dat tot dan toe gestalte had
gekregen. Slechts de VVD-fractie in de Eerste Kamer
maakte bezwaar tegen de bescherming van verkeersgegevens
in artikel 13.[31]
De reikwijdte van het
voorgestelde artikel 13 Grondwet is niet beperkt tot de
transportfase. Hier komt de redelijke privacyverwachting
weer gelegen: ‘Als uitgangspunt voor de duur van de
bescherming geldt dat de inhoud van de boodschap
gedurende het gehele communicatieproces wordt beschermd,
voor zolang de verzender naar objectieve maatstaven een
redelijke verwachting van vertrouwelijkheid mag hebben.
Dit betekent dat, afhankelijk van het communicatiemiddel
dat gebruikt wordt, de beschermingsduur kan variëren’
( p. 155). Hoe moeten we ons dat laatste voorstellen?
Welnu, de bescherming van de inhoud van een brief duurt
tot de geadresseerde ‘in de gelegenheid is geweest van
de inhoud kennis te nemen’. De email blijft beschermd
zolang hij zich ongelezen in de mailbox van de ontvanger
bevindt (p. 163-164). Daarbij is een eerste vraag hoe
lang email als ongelezen mag worden beschouwd. Als het
onderwerp van een email wordt bekeken en hij wordt
vervolgens ongeopend gecatalogiseerd, is dan de
bescherming verlengd? En de email die thuis al gelezen
is, maar die op een andere PC nog ongeopend in de
mailbox zit? Wat betekent het wel openen van een email
voor de status van de zich nog op de server bevindende
kopie? Het zijn vragen die niet of onvoldoende worden
beantwoord.
‘De bescherming
strekt zich uit over de inhoud van de communicatie voor
de duur van het communicatieproces’, aldus de
commissie (p. 164). Een alternatief zou kunnen zijn de
bescherming alleen te laten gelden tijdens het
transport, dat wil zeggen zolang de informatie nog niet
is afgeleverd: ‘Er van uitgaand dat het kanaal
beschermd dient te worden, dient de nadruk te liggen op
de briefwisseling, niet op de brief. Dit
betekent dat met de zich na de plof omdraaiende postbode
de postdienst is beëindigd, dat na het verbreken van de
verbinding door de antwoordapparaat-inspreker de
transportdienst klaar is. Daarentegen eindigt bij de
vertraagde transporten à la voicemail (stempost)
en e-mail (elektronische post) de dienst pas
wanneer de geadresseerde de informatie opgehaald heeft.’[32]
De commissie vindt dit een ‘weliswaar pragmatische,
doch beperkte opvatting’ en kiest voor een
beschermingsduur die zich uitstrekt tot buiten de
transportfase van de communicatie. Weer dreigt naar mijn
mening verwatering van de bescherming.
Er is ook goed nieuws.
De beperkingsclausule lijdt niet aan het manco van
voorstel 25 443, waarin de rechterlijke last plotseling
was afgeschaft. Alle communicatiemiddelen worden op
dezelfde wijze beschermd. Een beperking is alleen
toegestaan met rechterlijke last, in bij formele wet
aangegeven gevallen. Een uitzondering geldt voor die
gevallen waarin de nationale veiligheid dat vereist. Dit
biedt een heldere en techniekonafhankelijke
beperkingsclausule die een duidelijke verbetering
inhoudt ten opzichte van de huidige situatie. Hiermee
komt ook een einde aan het verschil in bescherming
tussen brieven enerzijds en telefoon en telegraaf
anderzijds. De regeling van de notificatie – die in
voorstel 25 443 voor het eerst werd geopperd – is
eveneens een winstpunt. Meer transparantie en een
zorgvuldiger overheid zijn te verwachten als gevolg van
het instellen van deze kennisgevingsplicht. Een ander
positief punt is de bepaling met betrekking tot
horizontale werking in het vierde lid die ook al stamt
uit de tijd van voorstel 25 443. Het is evident dat de
bescherming van het communicatiegeheim ook in
horizontale verhouding gegarandeerd moet worden, en de
sobere benadering van de commissie lijkt hier wel
gepast.[33]
Het recht om gebruik te
maken van versleutelingsmethoden zoals cryptografie
wordt door de commissie buiten artikel 13 Grondwet
gehouden. Hier zien we de eerder genoemde sobere
benadering terug. De commissie geeft aan dat dit geen
essentieel grondrecht betreft en daarom kiest zij ervoor
het niet op te nemen.[34]
Daarvoor heeft zij twee redenen: ‘De commissie is
concluderend van mening dat artikel 10 van de Grondwet
in een adequaat beschermingsniveau voorziet en bovendien
beter aansluit bij de aard van het te beschermen belang.’
De aard van het te beschermen belang is volgens de
commissie niet in de eerste plaats de vertrouwelijkheid
van de inhoud van communicatie, doch heeft in brede zin
betrekking op de vrijheid van een ieder de persoonlijke
levenssfeer af te schermen door de toepassing van
encryptie e.d.’ (p. 161). Daar is wat voor te zeggen,
en ook in het VMC-rapport wordt toegegeven dat de
encryptievrijheid niet de hardste kern van het
grondrecht vormt. Toch pleit ik voor opname van dit –
weliswaar accessoire – grondrecht.[35]
Met name met het oog op de bestaande bedreigingen van de
communicatievrijheid en het communicatiegeheim, is de
vrijheid zelf maatregelen te nemen ter bescherming van
communicatie een groot goed.[36]
6. Conclusie:
voorstellen commissie niet rijp voor Grondwet .
Hierboven schetste ik
de contouren van het rapport van de commissie Franken,
hier zal ik trachten tot een eindoordeel te komen.
Het rapport van de
commissie Franken weerspiegelt de complexiteit van de
behandelde problematiek. Is een Grondwetsherziening al
geen licht karwei, aanpassing aan de
informatiemaatschappij blijkt een ware opgave. Bij
artikel 13 Grondwet doemt bovendien het beeld op van een
Sisyphus die telkens weer het rotsblok van de
vertrouwelijke communicatie omhoog duwt. Het is om
moedeloos van te worden.
Winst in het rapport is
daarentegen de techniekonafhankelijkheid die over de
gehele linie wordt bereikt. Ook de opname van andere
fasen van het communicatieproces dan het openbaren is
een belangrijke uitbreiding van de communicatievrijheid.
Daarnaast zijn het schrappen van de uitsluiting van
handelsreclame, en de poging tot handhaving van het
censuurverbod positief te noemen. Twijfelachtig zijn de
lagere bescherming van de ontvangstvrijheid, het
weglaten van de garingsvrijheid en het ontbreken van een
noodzakelijkheidsvereiste. De geïntroduceerde
doelcriteria roepen vooralsnog vooral veel vragen op.
Het vierde lid van het voorstel met betrekking tot
artikel 7 Grondwet kan simpelweg geschrapt worden. Wat
artikel 13 betreft vallen in positieve zin het
beperkingsregime, de horizontale werking en de
notificatieplicht op. Het is afwachten hoe het dit keer
afloopt met ‘vertrouwelijke communicatie’ en het is
te betreuren dat de verkeersgegevens bescherming in
artikel 13 ontberen. Het kabinet heeft kortom nog veel
werk te doen voordat een Grondwetswijziging een feit is.
In deze bespreking is
een aantal positieve punten ongenoemd gebleven door de
nadruk die lag op de artikelen 7 en 13 Grondwet. Nuttige
intitiatieven als het gaat om modernisering van
toegankelijkheid van overheidsinformatie en aanpassing
van het petitierecht aan de moderne tijd wijzen er op
dat de commissie met dit rapport wel degelijk een
belangrijke bijdrage aan het debat heeft geleverd.
Samenvattend kunnen we stellen dat de commissie Franken
een aantal belangrijke verbeteringen heeft voorgesteld,
en enkele verslechteringen. Een compliment moet ook
uitgaan naar het secretariaat van de commissie dat in
korte tijd zo’n stevig en goed gedocumenteerd rapport
produceerde.
Uiteindelijk biedt het
rapport echter niet wat ervan verwacht en gehoopt mocht
worden. Is daarmee de exercitie van de commissie Franken
een nutteloze? Geenszins. Van den Bergh schreef het al
in 1940: ‘het heeft alles geen zin, maar de gedachte
stroomt voort!’[37]
|
