Art 13: steen des aanstoots

Om te beginnen de steen des aanstoots: art 13 GW. De commissie handhaaft de term "vertrouwelijke communicatie". Dat blijft ook in de herhaling een relatief begrip. Hier komt toch weer de - omstreden - "geobjectiveerde wil" van het gesneuvelde voorstel om de hoek kijken.^[10] Bepalend voor de praktijk is of burgers een gerechtvaardigde verwachting kunnen hebben dat hun conversatie een vertrouwelijk karakter heeft. De uitslag hangt er maar vanaf hoe verschillende maatschappelijke relaties van geval tot geval worden gewaardeerd.
Het voorbeeld van "reasonable expectation of privacy" in de VS stemt niet erg gerust. Dat is de term die, om het wat cru te zeggen, videocamera's op de toiletten legitimeert - en in elk geval het uitschakelen van persoonlijke pass words.^[11] Wat men ook van het ouderwetse briefgeheim kan zeggen, deze term laat weinig ruimte voor misverstand over het beschermde belang.

Art 7: vergunning en regels

Dit geldt ook voor het loslaten van de klassieke vrijheid van drukpers als ijkpunt van de informatievrijheid in art 7 GW. De nieuwe, technologie-onafhankelijke formulering die de commissie voorstelt heeft ongetwijfeld voordelen. Zo wordt niet alleen de uitgingsvrijheid erkend maar ook de ontvangstvrijheid. Dat laatste aspect is in Nederland stiefmoederlijk bedeeld, zoals J.M. de Meij al lang betoogt.^[12] Er is echter ook een prijs en deze zit in de beperkingen op de vrijheid die de commissie-Franken wil toestaan. "Het valt echter niet goed uit te leggen dat voor het boekdrukkersbedrijf of voor de uitoefening van het beroep van journalist geen vergunningvereiste kan worden gesteld terwijl dit bv wel mogelijk is voor een bedrijf dat videofilms of cd-roms maakt" (samenvatting blz 10). Dit is geen modernisering van de Grondwet maar het terugzetten van de constitutionele klok met meer dan een eeuw - of meer. Op een recent seminar over het rapport van de commissie wees voorzitter Franken kritiek dat zijn commissie een vergunningenstelsel voor de pers bepleit, verontwaardigd van de hand.^[13] Het ging slechts om het constateren van een onhoudbare discrepantie. Het gaat er echter niet om of de commissie een vergunningenstelsel voor de pers bepleit - dat doet zij inderdaad niet actief - maar dat zij het zelfs maar overweegt die mogelijkheid te openen. Een opmerking van Franken op het vermelde seminar als "geen status aparte voor de omroep" doet vrezen dat het niet bij een theoretische mogelijkheid blijft. De commissie had beter kunnen concluderen dat het vergunningsysteem voor de omroep moet worden afgeschaft. Het wordt helemaal griezelig doordat de commissie een afzonderlijke zorgplicht van de overheid bepleit voor "de pluriformiteit van het informatie-aanbod". Daarbij beperkt zij zich niet tot het ter beschikking stellen van financiële middelen of een optreden tegen private grondrechtenschending (zie Marckx) maar bepleit een bevoegdheid regels te stellen voor "publieke mediadiensten" - inclusief dagbladen en tijdschriften. In 1983 deed het wetenschappelijk bureau van het CDA nog een poging de gedrukte media gelijk te stellen met het toen al achterhaalde stromingsbeginsel van de omroep. Verzuiling in het internettijdperk. Het is te gek voor woorden en in elk geval een tijdbommetje onder de politieke besluitvorming over dit rapport.
De commissie is ook inconsequent. Zij wijst grondwettelijke erkenning van de vrijheid van nieuwsgaring af. "Gezien de variëteit van activiteiten waarin de garingsvrijheid zich kan uiten, valt niet goed te overzien welke beperkingsmogelijkheden dan nodig zouden zijn". Maar geldt dat dan niet voor de ontvangsvrijheid die wel wordt erkend?

Art 10 en zelfbeschikking

En dan het derde grondrecht, privacy. Dat is in 1983 in de Grondwet gekomen en voldoet volgens de commissie redelijk. Daar valt op zichzelf weinig tegen in te brengen. De commissie mist echter wel een kans. Privacy is een defensief recht, het afschermen van persoonsgebonden informatie. Dat is de historische kern, maar deze mist in toenemende mate aansluiting met het offensieve gebruik van persoonlijke informatie.
Deze dimensie noopt tot het erkennen van een grondrecht op "informationele zelfbeschikking". Dat is reeds gebeurd in een niet onbelangrijk land als Duitsland.^[14] In een recente nota over de elektronische relatie overheid-burger spreekt de verantwoordelijke bewindspersoon in Nederland, Van Boxtel over een "recht op regie over de eigen persoonsgegevens."^[15] De invulling van dit recht is nog onderwerp van een verkenning, maar aan het bestaan ervan hoeft kennelijk niet te worden getwijfeld.
De commissie-Franken wil er niet aan, ook al vormt het zelfbeschikkingsvraagstuk een belangrijke wissel in het vertrouwen naar de komende informatiemaatschapij. Erkenning van dit recht zou afdoen aan het brede karakter van het recht op bescherming van de persoonlijke levensfeer. Het is echter eerder zo dat erkening van het zelfbeschikkingsrecht een onmisbare dimensie van deze bescherming uitmaakt. Bij deze bescherming dienen drie aspecten te worden onderscheiden:^[16]
1. Beveliging van gegevens en systemen. Uiteraard niet een onbelangrijke doelstelling, maar toch een beperkte: het afweren van niet geautoriseerd gebruik. Vanuit het oogpunt van bescherming van de persoonlijke levenssfeer is de kwestie juist welk gebruik wel is geautoriseerd.
2. Privacy - volgens de klassieke defintie van Westin: de aanspraak van individuen, groepen of instellingen voor zichzelf te bepalen wanneer, hoe en in welke mate gegevens omtrent hen worden meegedeeld aan derden^[17] - reguleert wél de omgang met persoonsgegevens. Te denken valt aan regels voor derdenverstrekking, bewaartermijnen en dergelijke. Ook deze benadering heeft echter inherente beperkingen. Het blijft een defensief concept, dat toch vooral is gericht of afschutting en afscherming. Vandaart het belang van de derde dimensie:
3. Autonomie, het informationele zelfbeschikksrecht. De strekking werd enkele decennia geleden kernachtig onder woorden gebracht door een lid van het Amerikaanse Huis van Afgevaardigden, de oude Congressman Jackson Betts: "Privacy is not simply the absence of information about us in the mind of others; it is the control we have over information about ourselves."^[18] Dat de commissie deze elementaire - en inmiddels oude - wijsheid miskent, valt haar ernstig kwalijk te nemen.
En dan: Het recht op anonieme expressie/ontvangst. Anonimiteit staat in een slechte reuk.^[19] Toch is dat niet een reden te weigeren het serieus in overweging te nemen, bijvoorbeeld als natuurlijk tegenwicht op de toenemende hoeveelheid "transaction generated information" op de elektronische snelweg.^[20] Het belang van anonimiteit is in de constitutionele traditie van een - zeker voor Internet - niet onbelangrijk land als de VS erkend.^[21] Men herinnert er in de VS graag aan dat enkele Vaders van de Constitutie hun controversiële briefwisseling intertijd publiceerden onder het pseudoniem Publius.^[22]
Ongeclausuleerd is deze - vooral politieke - anonimiteit intussen bepaald niet. Wel levert de Amerikaanse rechtspraak over anonimiteit een interessant criterium op voor Internet: dreigt een verbod c.q. beperking van remailers een communicatiekanaal af te sluiten waarvoor geen serieus alternatief aanwezig is?^[23] Ook het Europese hof voor de mensenrechten heeft in zijn jurisprudentie over beperkingen op de uitingsvrijheid meegewogen of op altermatieve wijze aan dezelfde informatie kon worden gekomen.^[24]
Allemaal redenen om de constitutionele dimensie van het recht op anonimiteit niet te negeren.

Nieuw: toegang

Wat betreft de openbaarheid van bestuur heeft de commissie met de grootst mogelijke meerderheid terecht gadviseerd te voorzien in een grondrecht van toegang tot informatie naast en bovenop het bestaande art 110 GW. Openbaarheid en toegang zijn niet hetzelfde.^[25] De Nederlandse (Grond)wet schiet hier duidelijk tekort.
Minder duidelijk is de grond voor de weigering van de commissie om uitbreiding van dit grondrecht buiten de sfeer van de overheid te overwegen. Jaren geleden wees de toenmalige Adviescommissie mensenrechten van het ministerie van buitenlandse zaken al op "situaties waarin burgers aandpraak laten gelden op informatie van algemeen belang die berust bij partiucliere instellingen, waarbij bijvoorbeeld valt te denken aan zaken het milieu en de volksgezondheid betreffende."^[26]
Het belang van de horizontale werking van openbaarheid wordt onderstreept door overwegingen van privacybescherning. Het zelfbeschikkingsrecht van het individu is nauw verbonden met een "Informationsgleichgewicht" wat openheid bij de tegen(contracts)partij veronderstelt - ook in particuliere betrekkingen.^[27]

Knelpunten

Tenslotte nog iets over twee speciale knelpunten:
1. Horizontale werking
2. Techniekonafhankelijkheid

Ad 1. De horizontale werking van grondrechten komt er bij de commissie-Franken zwak af. Dat past in de klassieke doctrine waarin de klassieke grondrechten een verticale werking hebben.^[28] Maar deze strikte leer is al geruime tijd aan het schuiven.^[29] Typerend voor Internet, als metafoor voor de elektronische snelweg/informatiemaatschappij, is bij uitstek dat dit het horizontale aspect van de grondrechten accentueert. Dit spreekt het duidelijkst bij het communicatiegeheim. Dat heeft een andere betekenis in handen van het staatsbedrijf der PTT dan in een geliberaliseerde markt. De commissie heeft dat blijkens het vierde lid van het voorgestelde art 13 GW erkend, net zoals in het derde lid van art 10 over privacy. Maar er is méér, zoals de horizontale werking van de openheid, mede in verband met de privacy, waarop hierboven werd gewezen. Een speciale reden de horizontale werking expliciet aan de orde te stellen is het auteursrecht. De digitale informatievrijheid wringt in toenemende mate met het absolute (verbods)karakter van dit recht.^[30] Een particulier verbod is net zo verwoestend als een overheidsverbod. Ook hier versterken verschillende grondrechten elkaar: de WOB botst - juist in elektronisch opzicht - met het auteursrecht.^[31]

Ad 2. Techniekonafhankelijkheid
De opdracht te streven naar een techniekonafhankelijke forumulering is een wonderlijke opdracht voor een commissie die zich moet bezighouden met "grondrechten in het digitale tijdperk". Een dergelijke terminologie focust juist op techniek. Een (privacy)probleem als "datamining" is ook alleen mogelijk door techniek.
Het streven naar techniekonfhankelijke formuleringen was ook het leidend beginsel van een studiecommissie van de Vereniging voor Media- en Communicatierecht in haar recente pre-advies.^[32] De proef op de som van de officiële commissie stemt echter tot nadenken.
Het gebod van techniekonafhankelijkheid is nauw verbonden met de befaamde stelregel: "wat off-line geldt moet ook on-line gelden".^[33] Deze vergroot de mogelijkheden voor de overheid met grondrechten op de loop te gaan. "Un peu d'histoire", zoals de heer Michelin het pleegt uit te drukken: De commissie digitale grondrechten had een voorzitter die ons reeds de Wet computercriminaliteit van 1993 bezorgde. En deze wet bracht ons met name nieuwe strafvorderlijke bevoegdheden - inbreuken op burgerlijke vrijheden - die het predikaat "uniek" kregen.^[34] Dat was niet teveel gezegd als men bijvoorbeeld het nieuwe recht op inbeslagneming van "gegevens" (art 125i Sv) vergelijkt met het klassieke recht van inbeslagneming van "voorwerpen" (art 104 Sv).
De uitbreiding van bevoegdheden werd gemotiveerd met een beroep op het unieke karakter van computercriminaliteit. Maar daartoe werden de nieuwe bevoegdheden niet beperkt; ze gelden evenzeer voor klassieke criminaliteit. In zijn NJV-preadvies van 1998 noteerde Buruma haast terloops dat de speciale opsporingsteams voor 90 procent op traditioneel gebied werkzaam zijn en niet op dat van de specifieke computermisdaad.^[35]
Stemt dit niet tot nadenken over de waarde van verzekeringen van "terughoudendheid", zoals nu ook weer van de commissie? Het valt met name te vrezen dat de stelling dat wat off-line geldt ook on-line moet gelden, zich naar believen laat omkeren. Gevreesd moet worden dat nieuwe bevoegdheden die met een beroep op Internet worden gecreëerd als het ware worden geïmporteerd in de klassieke rechtsorde, waar men er niet over zou piekeren zo ver te gaan.
In Frankrijk werd onlangs bericht over een private strafklacht tegen de "parolier" Jean-Louis Costes wegens racistische teksten op Internet.^[36] Als persdelict zou deze klacht zijn gebonden aan een termijn van drie maanden. Het Hof van beroep zei echter dat het op Internet anders ligt: iedere dag dat de gewraakte uitlating wordt gehandhaafd begint een nieuwe termijn. Als deze stelregel in stand blijft is het wachten slechts op de omkering: zolang een krant nog ergens verkrijgbaar is, vervalt ook daar termijn.

Tot slot

Wat ik vooral mis is de invalshoek van het individuele zelfbeschikkingsrecht. Als men spreekt over grondrechten - rechten van mensen - in het digitale tijdperk is de eerste vraag: welke eigenschappen van Internet kunnen leiden tot waarlijke juridische vernieuwing? Want dit is toch de vraag als het waar is dat hier sprake is van "a unique and wholly new medium of worldwide human communication", zoals het Hooggerechtshof van de VS uitsprak in de CDA-zaak.^[37] Vanuit deze vraagstelling dringen zich verschillende thema's op:
- De nieuwe kopieercapaciteit van het Net versus het auteursrecht
- Elektronische anonimiteit
- De eigen mogelijkheden van ICT voor het toegankelijk maken van informatie.^[38]
- De mogelijkheden van Internet voor het opblazen van oude vergunningstelsels zoals omroep.
De tegenwerping van Franken c.s is dat dergelijke vernieuwingen in de Grondwet niet voldoen aan de ultieme test van "constitutionele rijpheid". Daar valt mee in te stemmen. Maar dan dient deze test ook écht te worden toegepast. De regering bezwoer in de Nota n.a.v. het verslag over de herziening van art 13 GW "dat het bestaande beschermingsniveau wordt uitgebreid tot (-) nieuwe comunicatietechnieken (-) zonder aan de bestaande bescherming enige afbreuk te doen"^[39].
Laat dit eerst maar eens blijken. Stel het telecommunicatiegeheim (hetgeen meer is dan de bescherming van e-mail) gelijk met het klassieke briefgeheim. Stel de videoproducent gelijk met de uitgever. En schaf de omroepvergunning af. Aan deze proef op de som voldoet het rapport "Grondrechten in het digitale tijdperk" niet. Het biedt ontegenzeggelijk boeiende en veelbelovende discussiestof maar niet de klare tekst van een Grondwet voor het digitale tijdperk.

^[2] Rapport van de Commissie "Grondrechten in het digitale tijdperk", (Den Haag, 2000). Terug naar tekst

^[3] EHRM 13.06.1979 (Marckx v België) A-31, in: R.A. Lawson & H.G. Schermers (Eds), Leading cases of the European Court of Human Rights (2nd Ed.) Nijmegen,1999. Terug naar tekst

^[4] Justice Louis D. Brandeis (diss.), Olmstead vs US 277 US 438 (1928): "Experience should teach us to be most on our guard to protect liberty when Government's purposes are beneficient. Men born to freedom are naturally alert to repel invasion of their liberty by evil-minded rulers. The greatest dangers to liberty lurk in insidious encroachment by men of zeal, well-meaning but without understanding". Terug naar tekst

^[5] Kamerstukken II 25 443. Terug naar tekst

^[6] E.J. Dommering, Geen telefoongeheim op de elektronische snelweg, Mediaforum 1997-10, p. 142 e.v. Terug naar tekst

^[7] N.A.N.M. van Eijk, (G)een recht op vertrouwelijke communicatie: fax en e-mail vogelvrij, NJB 1997-33, p. 1554. Terug naar tekst

^[8] Registratiekamer, brieven van 13-11-1997 (nr 97.A.894.01) en 12-12-1997 (nr 97.A.961.01). Terug naar tekst

^[9] Registratiekamer, Jaarverslag 1997, blz 11. Terug naar tekst

^[10] Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 25 443, nr. 3. Terug naar tekst

^[11] F. Kuitenbrouwer, E-mailcontrole op de werkplek, Computerrecht 1999-6, p. 299-301. Terug naar tekst

^[12] J.M. de Meij, Uitingsvrijheid, De vrije informatiestroomn in grondwettelijk perspectief (2e druk), 1996 (in het bijzonder Hst IV.15). Terug naar tekst

^[13] Seminar "Grondrechten in het digitale tijdperk", Den Haag, 14 juni 2000, georganiseerd door Roccade. Terug naar tekst

^[14] BVerfG 14 december 1983, Neue Juristische Wochenschrift 1984, blz. 419 e.v. Terug naar tekst

^[15] Minister Van Boxtel (GSI), nota Contract met de toekomst, Een visie op de elektronische relatie overheid-burger, Kamerstukken II 26 387 nr 8, par 5.3. Terug naar tekst

^[16] F. Kuitenbrouwer, Rechten van mensen in een kwetsbare informatiemaatschappij, Nieuwenhoflezing II, Deventer 1988, blz. 8 e.v. Terug naar tekst

^[17] A.F. Westin, Privacy and Freedom, New York 1967, blz. 7: "Privacy is