In antwoord op uw verzoek ontvangt u hierbij een reactie op de voorstellen van het kabinet omtrent “grondrechten in het digitale tijdperk” (Kamerstukken II 2000/01, 27 460, nr. 1).

Minister de Vries schrijft in zijn brief aan het parlement dat de revolutionaire ontwikkelingen in de informatie- en communicatietechnologie aanleiding hebben gegeven tot de instelling van de commissie “Grondrechten in het digitale tijdperk”. Daarmee werd tegemoet gekomen aan de wens van de Tweede Kamer tijdens het debat over een wijzigingsvoorstel van artikel 13 Grondwet (Kamerstukken II, 25 443) in 1997/98. Deze commissie presenteerde haar rapport in mei 2000. Het rapport bevatte onder meer concrete wijzigingsvoorstellen voor de artikelen 7, 13 en 10 van de Grondwet. In de literatuur werd het rapport overwegend kritisch ontvangen. ^[1] De voorstellen die het kabinet thans in zijn standpunt naar voren brengt, komen grotendeels overeen met die van de commissie “Grondrechten in het digitale tijdperk”. Belangrijkste verschillen schuilen in de voorstellen rond artikel 7 lid 4 (pluriformiteit) en in de toelichting op artikel 13. Als voornaamste uitgangspunt heeft het kabinet genomen dat het voor de bescherming van grondrechten niet moet uitmaken van welke techniek gebruik wordt gemaakt

Ook de belangrijkste uitgangspunten van de commissie “Grondrechten in het digitale tijdperk” neemt het kabinet over. Dat wil zeggen dat onder meer uitgegaan wordt van de bestaande beperkingssystematiek. Daarmee wordt bijvoorbeeld de introductie van een noodzakelijkheidscriterium moeizaam (kabinetsstandpunt, p. 6). Hieronder wordt nader ingegaan op deze keuzes en hun gevolgen.

2.1 Artikel 7 Gw

2.1.1 Garen

De garingsvrijheid of vrijheid van nieuwsgaring wordt niet opgenomen in het kabinetsvoorstel omdat, gezien de variëteit van activiteiten waarin de garingsvrijheid zich kan uiten, niet valt te overzien welke beperkingsmogelijkheden dan nodig zouden zijn (kabinetsstandpunt, p. 11-12).

Dit is niet een consequent gebruikt argument want deze redenering geldt ook voor het wel voorgestelde recht op ontvangstvrijheid. Volgens het kabinet is de ontvangstvrijheid echter bedoeld voor passieve informatieontvangst, en de garingsvrijheid meer voor de actieve vergaring en is het daarom wel degelijk consequent het ontvangen te beschermen en het garen niet (kabinetsstandpunt, p. 11). Het moge zo zijn dat de ontvangstvrijheid meer ziet op de passieve ontvangst van informatie, daarmee is nog niet verklaard waarom voor de ontvangstvrijheid wel een goede beperkingsclausule kon worden gevonden, en voor de garingsvrijheid niet. De garingsvrijheid zou op dezelfde manier beschermd kunnen worden als de ontvangstvrijheid. De garingsvrijheid is een belangrijk onderdeel van de uitingsvrijheid en is van groot belang voor de pers om haar werk te kunnen doen maar ook voor burgers die gehinderd kunnen worden in hun queste naar informatie. Een voorbeeld van een manier om dit recht toch vorm te geven vinden we in de Duitse Grondwet: (1) Jeder hat das Recht … sich aus allgemein zugängliche Quellen zu unterrichten (artikel 5 GG).

2.1.2 Verspreiding

Het in de jurisprudentie gevormde onderscheid tussen verspreiden en openbaren was al gekunsteld onder het regime van de oude Grondwet. Codificatie van dit onderscheid in de Grondwet leidt tot verwarring in plaats van rechtszekerheid. Het gebruikte doelcriterium van de openbare orde dat blijkens het kabinetsstandpunt alleen bedoeld is voor de fysieke ruimte maakt een en ander alleen maar verwarrender.

Bovendien houdt het kabinet er wel een bijzonder vreemd openbaringsbegrip op na: “dient hier in het voorstel onder te worden verstaan het openbaren in engere zin, hetgeen onder meer tot uitdrukking komt door het intypen van een document op een personal computer, het drukken van een krant … enz” (kabinetsstandpunt, p. 8). De openbaringshandelingen die volgen op het intypen of drukken vallen volgens het kabinet onder het begrip ‘verspreiden’ en dus onder het lagere beschermingsniveau.

Voor gerechtvaardigde beperkingen op gemeenteniveau zou beter worden aangesloten bij het in de Verenigde Staten gebruikte onderscheid tussen beperkingen die zich richten op de inhoud en beperkingen die zich niet richten op de inhoud van de uiting. Voor die laatste categorie zou dan delegatie toegestaan kunnen zijn.

Ook de keuze voor het begrip “openbare orde” als enige doelcriterium wekt bevreemding. Dit leidt ertoe dat voor alle verspreidingsmiddelen de mogelijkheid van een vergunningensysteem wordt opengesteld zodra zij de openbare orde raken. Bij de voorbeelden die worden gegeven lijkt het digitale tijdperk opeens weer heel ver weg, “de beveiliging van het verkeer, het voorkomen van wanordelijkheden, het handhaven van de rust in de nachtelijke uren en de bescherming van het stadsaanzicht of het landschapsschoon” (kabinetsstandpunt, p. 10). Natuurlijk zijn dit gerechtvaardigde belangen, ook in het “digitale tijdperk”. Maar het kabinet mist hier wel de elders zo vanzelfsprekende vertaalslag van offline naar online (zie hierover het in de bijlage opgenomen artikel van E.J. Dommering).

2.1.3 Noodzakelijkheidsvereiste

Hierboven werd reeds aangestipt dat het kabinet zich vastlegt op de bestaande beperkingssystematiek. Daarmee verdwijnt de introductie van een noodzakelijkheidsvereiste uit beeld. Het kabinet geeft voor die keuze twee argumenten. Ten eerste zou introductie van een nieuw en wezensvreemd element bij de beperkingen repercussies kunnen hebben voor de andere grondrechten. Ten tweede is het noodzakelijkheidsvereiste eigenlijk al onderdeel van de algemene beginselen van grondrechtenbeperking. “Opneming van dit vereiste in de Grondwet voegt dan in feite weinig toe” (kabinetsstandpunt, p. 6.).

Anders dan het kabinet menen wij dat het opnemen van het noodzakelijkheidsvereiste serieuze overweging verdient. Immers, zelfs als het vereiste reeds in de vorm van een ongeschreven algemeen beginsel zou gelden, kan het een positieve uitwerking hebben het te codificeren en de wetgever daarmee meer bewust te maken van dit vereiste. Bovendien zou bij een opheffing van het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet, het noodzakelijkheidsvereiste een belangrijke rol kunnen spelen bij de rechterlijke toetsing. Het is des te meer te betreuren dat het kabinet de opname van een noodzakelijkheidsvereiste niet werkelijk overweegt, omdat daarmee ook andere aspecten van het grondrecht meer in evenwicht zouden komen. Een voorbeeld biedt de verdeling van frequenties, waar het gaat om toegang tot communicatiemiddelen. Toewijzing van frequenties aan de publieke omroep zou dan pas zijn toegestaan indien dat noodzakelijk is in een democratische samenleving.

2.1.4 Horizontale werking

Het kabinet laat de doorwerking van de vrijheid van meningsuiting in particuliere verhoudingen over aan de rechter en de wetgever. Wel wordt verwezen naar het vierde lid (pluriformiteit), als een soort garantie voor verscheidenheid in informatieaanbod. Bedreigingen van de vrijheid van meningsuiting in particuliere verhoudingen kunnen volgens het kabinet met het gewone mededingingsrecht worden bestreden. Als voorbeeld wordt daarbij de filterproblematiek aangehaald. Toch valt te vrezen dat door zelfregulering en pressie door de fanatieksten de daadwerkelijke vrijheid zal afnemen. In dat geval biedt het voorgestelde vierde lid onvoldoende garanties.

2.1.5 Pluriformiteit

De commissie “Grondrechten in het digitale tijdperk” had vergaande voorstellen gedaan ter bescherming van de pluriformiteit in het informatieaanbod. Daarop was zeer kritisch gereageerd in de literatuur (zie onder meer het artikel van L.F. Asscher in de bijlage). Terecht heeft het kabinet in zijn voorstellen afgezien van een beperkingsbevoegdheid ten aanzien van publieke mediadiensten. Wel wordt een apart regime ten aanzien van de omroep voorgesteld. Als argumenten hiervoor worden naar voren gebracht:

• indringendheid en bereik van het medium,
• de maatschappelijke functie van de omroep en
• schaarste aan distributiekanalen.

Het kabinet merkt vervolgens zelf op dat deze argumenten met de opkomst van Internet veel van hun kracht (zo ze die al bezaten) verliezen. Echter: “Het voorgaande neemt niet weg dat het vooralsnog wenselijk is om de huidige mogelijkheden van de overheid om omroep te reguleren, te handhaven”. (kabinetsstandpunt, p. 14-15). Een meer pragmatisch argument lijkt dan ook doorslaggevend te zijn geweest: “In de lijn van het huidige kabinetsbeleid, wenst het kabinet uiteraard ook het recent ingevoerde concessiestelsel voor publieke omroep, zoals neergelegd in de Mediawet, met het oog op de pluriformiteit te handhaven.” (kabinetsstandpunt, p. 15).

Weliswaar is de bevoegdheid in het vierde lid gebonden aan het doelcriterium van de pluriformiteit, toch is het een ongelukkige bepaling geworden. Het kabinet lijkt zich dat ook te realiseren waar het laat doorschemeren dat dit vierde lid binnen korte tijd wel eens minder noodzakelijk zou kunnen zijn en waar het opmerkt dat in tegenstelling tot het huidige tweede lid van artikel 7 Grondwet geen plicht is voor de overheid om regels te stellen, maar een bevoegdheid.

2.2 Artikel 13 Gw ^[2]

2.2.1 Vertrouwelijke communicatie

Het eerste punt van kritiek op het voorstel met betrekking tot artikel 13 Grondwet vormt de keuze van het kabinet voor de term vertrouwelijke communicatie. Het concept van het voorgestelde grondrecht, het recht om vertrouwelijk te communiceren, komt overeen met het concept van het hierboven aangestipte regeringsvoorstel tot wijziging van artikel 13 uit 1997. In dit voorstel werd het recht op vertrouwelijke communicatie geïntroduceerd. Op dit regeringsvoorstel en zijn conceptuele achtergrond is forse kritiek vanuit de wetenschap geuit. Het werd dan ook bijna volledig door de Tweede Kamer geamendeerd.

Door de keuze van het kabinet voor de belaste (besmette) term vertrouwelijke communicatie is het gevaar geenszins denkbeeldig dat de in 1997 aanwezige noties en misverstanden ook bij dit nieuwe voorstel een rol gaan spelen, bij de parlementaire discussie, maar ook bij de rechterlijke interpretatie. De keuze van het kabinet voor dit begrip is reeds daarmee een ongelukkige.

2.2.2 Live-gesprek

Het kabinet wil, in navolging van de Commissie ‘Grondrechten in het digitale tijdperk’, het live-gesprek onder de bescherming van art. 13 Gw brengen. Hoewel grondwettelijke bescherming van het live-gesprek wellicht hoogst noodzakelijk is, valt niet onmiddellijk in te zien waarom dat onder de grondwettelijke bescherming van het communicatiegeheim dient te geschieden. Het communicatiegeheim beschermt de vertrouwelijkheid van de dienst of, zo men wil, het communicatiekanaal, terwijl bescherming van het live-gesprek de vertrouwelijkheid van de (inhoud van de) communicatie beschermt. De grondslag van het communicatiegeheim is dat juist privé-communicatie die ter bezorging aan anderen wordt toevertrouwd, extra kwetsbaar is en dus bescherming verdient. Het is een transportgeheim. Zolang de communicatie zich in de invloedssfeer van de transporteur bevindt, heeft de verzender geen beschikkingsmacht over de communicatie. Of de communicatie na de transportfase openbaar gemaakt wordt, is niet relevant voor de bescherming die het communicatiegeheim biedt.

Wanneer het live-gesprek onder de werkingssfeer van art. 13 Gw gebracht wordt, worden twee concepten met elkaar verward. Deze vertroebeling kan leiden tot allerlei afbakeningsvraagstukken waarbij de bescherming die het communicatiegeheim biedt, verwatert. Bescherming van het livegesprek zou eerder onder art. 10 Gw gebracht kunnen worden, of in een aangepast artikel over een ‘elektronisch huisrecht’.

Daarnaast is het inconsequent dat het kabinet bescherming van het live-gesprek beperkt heeft tot de gevallen waarin met een technisch hulpmiddel inbreuk wordt gemaakt. Niet valt in te zien waarom art. 13 Gw wel bescherming dient te bieden tegen inbreuk met een technisch hulpmiddel, terwijl afluisteren zonder technisch hulpmiddel geen inbreuk op dit grondrecht vormt (kabinetsstandpunt, p. 24). Het afluisteren zonder technisch hulpmiddel kan onder omstandigheden een minstens zo grote schending van de privacy zijn. Bescherming van het live-gesprek tegen afluisteren zonder technisch hulpmiddel zal dus een ander grondrecht moeten leveren.

2.2.3 Redelijke verwachting van vertrouwelijkheid

Het criterium dat het kabinet, in navolging van de commissie, voor vertrouwelijke communicatie gebruikt, doet afbreuk aan het huidige beschermingsniveau van het communicatiegeheim. Het huidige telefoon -en telegraafgeheim kent twee aspecten. Het geheim bevat in de eerste plaats een verbod tot kennisname. Wanneer kennisname onvermijdelijk is om de dienst te leveren of om storingen te verhelpen, levert een verbod om inlichtingen aan derden over de communicatie te verschaffen, aanvullende bescherming. Het criterium ‘redelijke verwachting van vertrouwelijkheid’ leidt ertoe dat voor het verbod, inlichtingen aan derden te verschaffen, geen plaats meer is. De subjectieve wil tot vertrouwelijkheid moet namelijk, om als redelijk aangemerkt te kunnen worden, geobjectiveerd worden (kabinetsstandpunt, p. 23). De bescherming is, met andere woorden, van feiten en omstandigheden waarop de verzender zelf geen invloed heeft, afhankelijk. Wanneer deze externe factoren tot de conclusie leiden dat de verwachting van vertrouwelijkheid niet redelijk is, zal het nieuwe art. 13 geen bescherming bieden. Dit is onder meer het geval wanneer een kennisname door de transporteur onvermijdelijk is om de dienst te leveren of noodzakelijk is om storingen te verhelpen.

Daarnaast is de redelijke verwachting van vertrouwelijkheid een criterium dat weinig rechtszekerheid geeft over de bescherming van nieuwere communicatiemiddelen. In de Amerikaanse constitutionele rechtspraak, waar tevens wordt uitgegaan van een ‘reasonable expectation of privacy’-criterium, heeft dit criterium geleid tot dubieuze resultaten.

2.2.4 Verkeersgegevens

Het kabinet is van mening dat de reikwijdte van artikel 13 Grondwet in zijn geheel beperkt dient te zijn tot de inhoud van vertrouwelijke communicatie (kabinetsstandpunt, p. 26). Verkeersgegevens behoren in de visie van het kabinet dan ook niet onder de bescherming van artikel 13 Grondwet te vallen. Verkeersgegevens zijn gegevens die betrekking hebben op telecommunicatie die plaatsvindt of plaatsgevonden heeft. Het kabinet draagt voor zijn standpunt de volgende argumenten aan. Enerzijds zouden verkeersgegevens reeds binnen de werkingssfeer van artikel 10 Gw vallen (kabinetsstandpunt, p. 27), omdat het tot een identificeerbare persoon herleidbare gegevens zijn. Anderzijds bestaat er in de ogen van het kabinet onvoldoende rechtvaardiging om verkeersgegevens onder de specifieke bescherming van artikel 13 Grondwet te brengen, omdat ook andere, gevoeligere persoonsgegevens, zoals medische gegevens onder het bereik van artikel 10 Grondwet vallen (kabinetsstandpunt, p. 27).

Het kabinet verliest hierbij uit het oog dat het allerminst zeker is of verkeersgegevens altijd kunnen worden aangemerkt als persoonsgegevens in de zin van artikel 10 Gw. Het betreft vaak alleen gegevens over data en tijdstippen van gegevensuitwisseling tussen twee randapparaten of locatiegegevens van een mobiel randapparaat. In dat geval is er dus geen sprake van tot een identificeerbare persoon herleidbare gegevens.

Daarnaast is de a contrario redenering met betrekking tot de medische gegevens nauwelijks een sterk argument tegen opname van de verkeersgegevens. Daaruit zou even goed kunnen worden afgeleid dat het recht op lichamelijke integriteit een apart lid over “lichaamsinformatie” zou dienen te bevatten.

Voorts heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in Malone aangegeven dat verkeersgegevens in zekere mate onder het bereik van het communicatiegeheim vallen.

Verkeersgegevens zeggen niet alleen wat over de persoon, maar, specifieker, ook over de inhoud van een bepaalde privé-communicatie. De vertrouwelijkheid van de dienst wordt hierbij bedreigd. Systematisch zou het daarom juister zijn om deze gegevens onder het regime van het communicatiegeheim te laten vallen.

2.2.5 Notificatie

Een verbetering is het feit dat het kabinet, in navolging van de commissie ‘Grondrechten in het digitale tijdperk’, voorstelt om in het derde lid een notificatieplicht op te nemen. De notificatieplicht houdt in dat iemand die wordt afgeluisterd daarvan zo spoedig mogelijk in kennis wordt gesteld (kabinetsstandpunt, p. 29).

In bepaalde gevallen kan notificatie volgens het voorstel worden uitgesteld. Wanneer het afluisteren ten behoeve van de nationale veiligheid geschiedt, behoeft zelfs geen notificatie plaats te vinden. Dit gaat behoorlijk ver. Het voorgestelde tweede lid maakt het in het belang van de nationale veiligheid mogelijk dat voor inbreuk geen rechterlijke last vereist is, maar met een ministeriële machtiging kan worden volstaan. Wanneer er geen notificatie plaatsvindt, is er dus geen onafhankelijk orgaan dat de rechtmatigheid van de inbreuk beoordeelt. Deze vergaande bevoegdheid is wellicht niet in overeenstemming met de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Het Europese Hof lijkt op zijn minst controle door een onafhankelijk politiek orgaan te eisen.

2.3 Artikel 10 Gw

Het kabinet kiest ervoor artikel 10 Gw slechts in geringe mate aan te passen. Het is niet zeker of het nodig is een recht op anonimiteit op te nemen. De toelichting bij de kabinetsvoorstellen is echter volstrekt inadequaat. De wezenlijke vraag, of juist in het internettijdperk niet behoefte bestaat aan de mogelijkheid anoniem te kunnen communiceren, wordt niet beantwoord.

3. Conclusie

Uit het bovenstaande is duidelijk geworden dat er op de voorstellen rond met name artikel 7 en artikel 13 van de Grondwet nog veel is aan te merken. Indien de voorstellen in de huidige vorm worden aangenomen is er per saldo geen sprake van verbetering van de bescherming van communicatie in de Grondwet. De voorstellen van het kabinet behoeven verbetering op fundamentele punten. In de bijlage bij deze brief treft u een aantal artikelen aan met daarin concrete suggesties aan voor verbetering.

Hoogachtend,

Lodewijk Asscher, Egbert Dommering, Nico van Eijk

Instituut voor Informatierecht, Universiteit van Amsterdam

a. VMC-studiecommissie, ‘Preadvies inzake een nieuwe tekst voor de artikelen 7 en 13 van de Grondwet’, Mediaforum 1999-112./12, p. i-viii.

b. L.F. Asscher, ‘Trojaans Hobbelpaard’, Mediaforum 2000-7/8, p. 228-233.

c. E.J. Dommering, ‘De Nederlandse Constitutie en de Informatietechnologie’, Computerrecht 2000-4, p. 177-185.

[2] Met dank aan mr. drs. W.A.M. Steenbruggen, Instituut voor Informatierecht, UvA.