De economie van informatieprodukten en netwerken verschilt fundamenteel van de gangbare theorie. Rechtsgebieden als het mededingingsrecht zijn in grote mate gebaseerd op economische theorie. De vraag is welke consequenties dit heeft voor de economische regulering van de informatiemaatschappij, waar de rechtsregels die gelden voor koppeling en ontkoppeling van enorm belang zijn. Dit onderzoek schetst de belangrijkste economische argumenten en hun juridische implicaties voor wat betreft de regels omtrent koppelverkoop, met als belangrijkste voorbeeld de toepassing daarvan in de zaak United States v. Microsoft - die weliswaar in de VS speelt, doch wereldwijd haar invloed doet gelden. Daarna wordt de gelijkenis geschetst met de economische regulering van de telecommunicatiesector (het Open Network Provision-regime) en de verdere uitbreiding van het toepassingsgebied daarvan. Hier wordt bepleit dat virtuele netwerken onder dezelfde regels zouden moeten vallen als fysieke netwerken, met als doel meer rechtsgelijkheid, en dat het ONP-regime dan wellicht meer rechtszekerheid en doelmatigheid kan bewerkstelligen dan het algemene mededingingsrecht.
De 'informatiemaatschappij'heeft twee belangrijke eigenschappen die haar kenmerken. Ten eerste zijn immateriële produkten belangrijker geworden voor de samenleving dan materiële produkten. Ten tweede staan verschillende entiteiten steeds meer met elkaar in verbinding via fysieke en virtuele netwerken. [1] Er is een aanzienlijke samenhang en interactie tussen deze twee eigenschappen. [2] Informatie is namelijk een systeemprodukt, en om elementen van systemen op elkaar aan te kunnen sluiten is informatie nodig over de wijze van koppeling. Het onderzoek naar de economische aspecten van deze eigenschappen is nog jong, maar de resultaten hiervan leveren nu al verassende nieuwe inzichten op voor de economische wetenschap, [3] hetgeen weer de nodige juridische implicaties heeft. [4] Dit geldt met name voor economisch georiënteerde rechtsgebieden als het algemene mededingingsrecht, [5] en sectorale economische regulering gericht op netwerken [6] als de media- en telecommunicatiesector, [7] en op informatieprodukten zoals het intellectuele eigendomsrecht. [8] Een erg belangrijke rechtszaak, waar deze nieuwe inzichten een zeer prominente rol spelen, is de zaak die de mededingingsautoriteiten in de VS hebben aangespannen tegen Microsoft wegens - onder meer - koppelverkoop. Dat aspect is met name interessant omdat het strijdpunt informatieprodukten betreft, die tevens als netwerk kunnen worden gezien, en omdat de koppelverkoop-doctrine daarbij niet slechts op contractuele, maar ook op technische koppeling door geïntegreerd produktontwerp wordt toegepast. Er wordt vaak beweerd dat deze zaak een zeer belangrijk precedent vormt voor de regulering van de informatiemaatschappij. In dit onderzoek worden enkele van deze implicaties in beeld gebracht.
De opzet van dit onderzoek is als volgt: in het eerste hoofdstuk worden de economische kenmerken van informatieprodukten en netwerken beknopt beschreven, en wordt tevens beschreven in hoeverre informatieprodukten als (elementen van een) netwerk te beschouwen zijn, en vice versa. Daarbij wordt beschreven wat 'netwerk-effecten'en hun gevolgen zijn, en wat enige belangrijke implicaties daarvan zijn voor (de toepassing van het mededingingsbeleid op) rechten op netwerken en informatie. Vervolgens worden in het tweede hoofdstuk eerst de redenen tot koppelverkoop vanuit de economische theorie beschreven, en daarna wordt geanalyseerd in hoeverre koppelverkoop door het recht word toegestaan. [9] In het derde hoofdstuk wordt de Microsoft-zaak behandeld, waarbij met name de bovengenoemde aspecten worden belicht. In het vierde en laatste hoofdstuk wordt de gelijkenis geschetst met het ONP-regime in de telecommunicatiesector, en de aanstaande herziening daarvan.
Informatieprodukten [10] passen slechts zeer problematisch in de traditionele economische theorie. [11] Wat 'normaal' de uitzonderingen vormen, zijn in deze context eerder de regels. [12] Zo is er vóór consumptie vaak geen informatie over de kwaliteit beschikbaar, zodat informatie een 'ervarings-goed' is. [13] De markt is daarom vaak non-transparant, omdat 'consumenten' [14] immers ex ante niet weten in welke produktmarkt zij opereren en wat de eventuele substituten zijn. De markt speelt hier bijvoorbeeld op in door informatie bij wijze van promotie 'gratis' openbaar te maken (en daar soms zelfs voor te betalen) om de verkoop van min of meer diezelfde informatie te stimuleren, maar dan in een superieure vorm, [15] of door informatieproduktie te kruissubsidiëeren via een complementaire produktmarkt.
Verder is informatie immaterieel, en ook duurzaam: zij slijt niet. Informatie is daarmee in de dimensies ruimte en tijd non-rivaliserend in het gebruik. [16] Het kost dus in beginsel niets om eenmaal geproduceerde informatie te delen met anderen, ofwel: de marginale (dus: re-)produktiekosten zijn nul. Informatie is dan een zgn. 'publiek goed'. Soms is het niet goed mogelijk anderen van het gebruik van informatie uit te sluiten, dit hangt zowel af van de daarmee gemoeide kosten als van het recht. [17] Informatie is dan ook non-exclusief en bezit daarmee beide kenmerken van een 'collectief goed'. [18] In deze kenmerken wordt vaak de economische grondslag gezocht voor intellectuele eigendomsrechten, die een zekere mate van exclusiviteit bieden. [19] Informatieproduktie heeft typisch behalve lage marginale kosten hoge vaste 'verzonken' kosten voor de 'first copy'. Dit samen leidt tot een kostenstructuur met toenemende schaalvoordelen, [20] wat tot een 'natuurlijk monopolie' kan leiden [21] - maar vaak mede op basis van een de jure monopolie, en wellicht in een markt waar geen kopers zijn, of waarvoor in meer of mindere mate imperfecte substituten (kunnen) bestaan. [22] Meestal is er bij informatieproduktie dan ook sprake van monopolistische concurrentie, [23] waarbij "[...] de markt [meer weg heeft van] een casino dan van een normale markt." [24]
Informatie kan ook (een element van) een netwerk vormen. In dat geval is informatie - naast bovengenoemde eigenschappen - tevens onderhevig aan de specifieke economische eigenschappen van netwerken die hierna zullen worden beschreven. [25] Informatie bezit in verschillende opzichten een systeemkarakter. De consumptie van informatie heeft vaak een systeemkarakter. [26] Omdat een boodschap enkel kan worden begrepen wanneer ook het protocol bekend is, zijn dit per definitie complementen. Op een basaal niveau is het protocol (de taal) zelf een systeem, [27] en op het niveau van de boodschap kan de context een systeem vormen. [28] Ook de produktie van informatie heeft vaak een systeemkarakter, omdat vaak wordt voortgebouwd op bestaande informatie. [29]
Andersom bestaat een netwerk deels of geheel uit informatie, en geldt voor netwerken dus voor een groot deel hetzelfde als voor informatieprodukten. Zoals hieronder zal worden betoogd is de gebruikte techniek namelijk niet van fundamenteel belang voor de economie van netwerken, het gaat slechts om economische complementariteit. Met name bij technisch complexe netwerken is voor interoperabiliteit veel informatie nodig over de wijze van koppeling, hetgeen vaak met termen als 'interface(s)', 'protocol', 'standaard', of 'norm' wordt aangeduid (met uiteenlopende definities). Deze informatie kan voorwerp zijn van intellectuele eigendom. [30] Een telefooncentrale bijvoorbeeld wordt normaal gesproken beschermd door intellectuele eigendomsrechten als octrooien en software-auteursrechten. [31] De EC schrijft over intellectuele eigendom van zulke normen: "De vraag, hoe de auteursrechten op normen met de vereisten inzake mededinging te verzoenen, is bijzonder moeilijk. In ieder geval kan (lees: mag - SMvG) een auteursrecht niet onrechtmatig worden gebruikt om de mededinging te beperken." [32] Eigendom van netwerken is naast eigendom van eventuele fysieke middelen dus voornamelijk eigendom van de standaard, die immers feitelijke en/of juridische zeggenschap over toegang tot het netwerk, en daarmee controle op de toegang tot de markt biedt. [33] Meestal is de bron van macht in een netwerk-markt dus de eigendom van de benodigde standaard. [34] In dit verband spreekt men wel van 'standaardisatie-oorlogen'. [35] Het probleem daarbij is een standaard ook als zodanig geaccepteerd te krijgen, want de waarde van een standaard wordt behalve door de eventuele produktie van innovatieve informatie uiteraard ook bepaald door de mate van consensus over het gebruik daarvan.
Een netwerk of systeem [36] bestaat uit complementaire [37] componenten ofwel systeemprodukten, en verbindingen daartussen die het mogelijk maken samen te werken, [38] hetgeen wordt aangeduid met de begrippen compatibiliteit [39] of interoperabiliteit. Anders gezegd: systeemprodukten delen hetzelfde platform. [40] Soms zijn de verbindingen tussen componenten fysiek, maar er is - zoals hierboven beschreven - vaak een immateriëel aspect: de interfaces. Communicatienetwerken zijn bijvoorbeeld vaak van deze fysieke soort, maar dat hoeft niet, zoals bijvoorbeeld een taalgemeenschap [41] of een besturingssysteem voor computers immateriëel zijn. [42] Bij een 'virtueel' of 'metaforisch' [43] netwerk bestaan de verbindingen behalve uit economische complementariteit alleen uit compatibiliteit met dezelfde standaard. [44] Uiteraard zijn er ook combinaties van deze twee typen mogelijk, en bovendien kunnen netwerken weer bestaan uit sub-netwerken. Tussen verschillende systemen bestaat alleen substitutie tussen totale systemen. Binnen een systeem of netwerk zijn relaties tussen substituten 'horizontaal', relaties tussen complementen zijn 'verticaal'. Alle complementen die samen een systeem vormen zijn 'inputs' voor één 'output'. [45] Men kan een volgend onderscheid maken tussen 1-weg- en 2-weg-netwerken. [46] Een normale 'verticale' relatie staat gelijk aan een simpel 1-weg-netwerk. [47] Soms zijn produkten echter zowel (deels) substituten als complementen. [48] Een produkt dat noodzakelijk is voor het functioneren van het systeem of netwerk, en waarvoor geen substituut beschikbaar is noemt men wel een 'bottleneck' ofwel 'flessehals'. [49] Voor de produktie van de meeste fysieke (elementen van) netwerken gelden vergelijkbare economische eigenschappen als voor informatieprodukten: hoge vaste (al dan niet 'verzonken') kosten, lage marginale kosten, en dus toenemende schaalvoordelen.
Het onderzoek naar de economie van netwerken is de laatste decennia [50] pas goed op gang gekomen. [51] De belangrijkste ontdekking is dat de waarde van een systeemprodukt (mede) afhangt van het aantal andere (gebruikers van) produkten die deel uitmaken van dat systeem ofwel netwerk. Dit hoeven geen identieke produkten te zijn, maar kunnen ook compatibele produkten zijn. [52] De waarde van een systeemprodukt bestaat dus behalve uit de waarde die dat produkt op zich heeft (zonder dat er andere gebruikers zijn) ook uit de 'synchronisatie-waarde' die wordt bepaald door het aantal mogelijke interacties. [53] Dit verschijnsel noemt men in het algemeen 'netwerk-effecten' of (vaak enger gedefiniëerde) 'netwerk-externaliteiten'. [54] (Positieve) netwerk-effecten kunnen worden gezien als een schaalvoordeel aan de consumptiezijde. [55] Deze netwerk-effecten leiden tot een teruggekoppelde causaliteit, die zelfversterkend werkt. Wanneer een consument kiest voor een bepaalde standaard, wordt die daardoor aantrekkelijker voor andere consumenten. Dit fenomeen noemt men 'positive feedback'. Liebowitz & Margolis (1994a) benadrukken het onderscheid tussen (positieve [56] ) netwerk-effecten, waar sprake is van schaaleffecten aan de vraagzijde, en netwerk-externaliteiten, waar dat tot sub-optimale economische condities leidt (althans volgens het neoklassieke prijstheorethische model). [57]
Directe netwerk-effecten bestaan typisch bij 2-weg communicatie-netwerken, [58] waarbij de waarde van een bepaald produkt voornamelijk wordt bepaald door het aantal mogelijke verbindingen, en daarmee de mogelijkheid met anderen te communiceren en informatie uit te wisselen. Dit is een direct fysiek gevolg van het aantal consumenten op de waarde van een bepaald produkt. [59] Wanneer gebruikers met componenten worden vereenzelvigd - zoals bij de eindapparatuur van 2-weg communicatie-netwerken [60] - bestaat er een direct netwerk-effect. [61]
Indirecte netwerk-effecten bestaan typisch bij systemen, bestaande uit een platform met bijbehorende applicaties, die in een variabele verhouding worden geconsumeerd, en waarbij consumenten hun aankopen over tijd spreiden. [62] Het platform bestaat daarbij vaak uit hardware en de applicaties uit software, [63] maar het platform kan ook geheel immateriëel zijn (zoals een taal), of bestaan uit een sub-netwerk van hardware en software, zoals bij PC's, waar behalve de hardware ook een operating system nodig is, dat uit software bestaat. De indirecte netwerk-effecten ontstaan door de impact van de adoptie door consumenten van een bepaald systeem (bijvoorbeeld door het kopen van het duurzame platform, of het leren van een gebruikers-interface) op de toekomstige variëteit en prijzen van componenten. [64] Indien er meer gebruikers van systeemprodukten van een bepaald systeem zijn, is het immers waarschijnlijk dat er óók meer complementen voor dat systeem beschikbaar zullen zijn. [65] Indien veranderingen in het aanbod van complementen via de markt plaatsvinden worden dit ook wel "market mediated effects" genoemd. [66]
De belangrijkste implicatie van netwerk-effecten is enerzijds dat de grootte van een netwerk sub-optimaal kan zijn, omdat consumenten wellicht alleen rekening houden met het nut dat zij zelf aan hun deelname ontlenen, en niet met het nut dat anderen daaraan ontlenen. Anderzijds, wanneer zij daar wel rekening mee houden hebben verwachtingen meestal het effect van een 'self-fulfilling prophecy'. [67]
In netwerk-industriëen kan men een onderscheid maken tussen inter-systeem concurrentie, d.w.z. op het niveau van verschillende incompatibele systemen voor een gelijksoortige functie, en intra-systeem concurrentie, d.w.z. op het niveau van de componenten binnen een bepaald systeem. [68] Het allesbepalende criterium voor het onderscheid hiertussen is compatibiliteit. [69] Wanneer in een 'netwerkmarkt' inter-systeem concurrentie bestaat, ofwel concurrentie tussen netwerken met verschillende standaarden, wordt een doorslaggevende rol gespeeld door de netwerk-effecten die voortvloeien uit de verwachtingen van consumenten omtrent de toekomstige beschikbaarheid van complementen zoals randapparatuur, applicaties, en andere gebruikers waar men informatie mee kan uitwisselen en van kan leren. Wanneer de adoptie door consumenten (de zgn. 'installed user base') en complementoren van één netwerk eenmaal een voorsprong op andere netwerken heeft genomen [70] voorbij een kritische drempel, kan (vrijwel) de héle markt door de zelfversterkende werking van netwerk-effecten 'omslaan' naar dat netwerk. Dit fenomeen wordt 'tipping' genoemd, [71] en leidt meestal tot één duidelijke 'winnaar'. [72] Dit hoeft niet tot een volkomen monopolie voor dat netwerk te leiden, omdat verschillende netwerken naast elkaar kunnen 'overleven' wanneer de schaalvoordelen uitgeput raken op een kleinere schaal dan de gehele markt, hetgeen zeer afhankelijk is van de voorkeuren van consumenten voor verschillende danwel dezelfde netwerken. Maar, zelfs wanneer zij een sterke collectieve voorkeur voor één standaard hebben (los van hun voorkeuren voor een bepaalde standaard) bestaat er ook nog (een dreiging van potentiële) intertemporele inter-systeem concurrentie, d.w.z. dat een dominante standaard kan worden ingehaald door een geheel nieuwe 'generatie' (in de context van netwerk-effecten wordt dit wel 'leapfrogging' genoemd). Doordat netwerkeffecten een soort 'natuurlijke' toetredingsbelemmering vormen is er vaak relatief meer 'seriëele' dan 'parallelle' inter-systeem concurrentie. Zogenaamde 'tippy markets' worden daardoor gekenmerkt door een vrij sterke 'winner take most'-competitie, [73] die meestal tot seriële monopolies leidt. De overgang naar een andere standaard vergt immers vaak substantiële omschakelingskosten ('switching costs'), zoals 'leerkosten', die door menselijke beperkingen worden bepaald en soms prohibitief zijn (denk bijvoorbeeld aan de moeite die het kost om een nieuwe taal te leren). Omdat deze ook coördinatiekosten behelzen, zijn de collectieve adoptie-kosten groter dan de som van alle individuele adoptie-kosten. [74] Het feit dat zo'n overgang niet kosteloos is, leidt tot een 'lock-in'-situatie, [75] en impliceert het belang van de keuze voor de 'optimale' standaard. Dit leidt tot het feit dat een vrije keuze door 'de markt' - althans in theorie - tot een suboptimale standaard kan leiden. [76] Gegeven meerdere mogelijke equilibria, is er immers geen garantie dat een bereikt evenwicht optimaal is. [77] Een verwante kwestie is of de overgang naar een andere standaard (het andere equilibrium) in een vrije markt niet te traag resp. te snel verloopt. Deze verschijnselen worden "excess inertia" resp. "excess momentum" genoemd. [78] De eerste gedachte, dat netwerk-effecten wellicht een sub-optimale standaard kunnen beschermen en in dat opzicht een resultaat zijn van falende marktwerking, is met name populair geworden door Arthur (1988, 1989, 1990), die weer geïnspireerd is door artikelen van David (1985, 1986) over de toetsenbord-standaard qwerty. De bruikbaarheid van deze theorie wordt door sceptici betwist, omdat de premissen ervan nogal eng en het empirisch bewijs ervoor zeer zwak zou zijn. [79]
De fase volgend op een omslag van de markt wordt meestal gekenmerkt door een verschuiving naar intra-systeem concurrentie, althans voor zover dat door de eventuele eigenaren van bottlenecks in het systeem niet wordt tegengehouden. Het gevolg van het bewerkstelligen en behouden van compabiliteit tussen systemen is ten eerste de grotere realisatie van netwerk-effecten, ten tweede een beperking van de produktvariëteit tussen systemen. [80] Binnen systemen leidt dit bij voldoende heterogeniteit van compatibele componenten echter wel tot een toename van de produktvariëteit door modulariteit. [81] Ten derde bestaat door compabiliteit een verminderd gevaar voor opportunistisch misbruik van door omschakelingskosten en asymmetrische informatie veroorzaakte lock-in situaties ('installed base opportunism'). Ten vierde verandert compabiliteit het karakter van concurrentie: onder incompabiliteit wordt geconcurreerd 'voor' de markt, onder compabiliteit 'binnen' de markt. [82] Dit kan beperkend werken op de mate en snelheid van innovatie van systemen, bijvoorbeeld wanneer standaarden worden overeengekomen [83] zonder dat inter-systeem concurrentie 'on the merits' heeft plaatsgevonden.
Bij intra-systeem concurrentie speelt tevens het bijzondere probleem van 'dubbele marginalisatie'. Wanneer (twee) verschillende, in een vaste verhouding geconsumeerde complementen worden geproduceerd door onafhankelijke monopolisten houden zij wellicht onvoldoende rekening met het voordeel dat de ander ontleent aan een lagere prijs, en beiden hebben daarom minder prikkels hebben tot prijsverlaging dan een verticaal geïntegreerde monopolist zou hebben. [84] Een tegengestelde economische kracht wordt echter gevormd door de prikkels die beiden in die situatie hebben om de prijs van het complementaire produkt te verlagen, o.m. door concurrentie op die markt te stimuleren. [85] Er is echter geen bevredigende manier om het netto effect van deze twee verschijnselen te bepalen.
De inzichten die de netwerk-economische theorie oplevert zetten sommige economische - en dus ook mededingingsrechtelijke - intuïties enigzins op zijn kop. [86] Economides (2000b) noemt de ontdekkingen van de netwerk-economie bijvoorbeeld de cutting edge of economic theory, omdat een monopolie het sociale surplus kan maximaliseren in de context van sterke netwerk-effecten, volledige concurrentie is dan dus juist ondoelmatig. [87] De prikkels die een monopolist heeft om de produktie laag te houden om de prijs op te drijven kunnen echter ook tot non-efficiënte uitkomsten leiden. [88] Met name wanneer verschillende incompatibele systemen functioneel vrijwel homogeen zijn kan standaardisatie van interfaces efficiënt zijn, en is éénzijdige bewerkstelliging van incompatibiliteit dat niet. 'Verticale' samenwerking is in deze context vaak zeer wenselijk, maar ook normaal minstens enigzins verdachte 'horizontale' samenwerking kan dan gunstig zijn. [89] Zo wordt bijvoorbeeld het telecom-recht gekenmerkt door een algemene 'horizontale' interconnectieplicht naast - maar feitelijk zeker ten dele in plaats van [90] - het algemene collusieverbod van art. 81 EG resp. art. 6 Mw, en een structurele functionele scheiding tussen verticale 'lagen' d.m.v. vooraf gedefiniëerde produktmarkten voor de toepassing van ontbundelingsplichten, terwijl verticale collusie normaliter minder bezwaarlijk wordt geacht te zijn dan horizontale collusie. Het gaat er daarbij juist om eerlijke concurrentie 'per laag' te stimuleren, en eigenaren van 'bottlenecks' te prikkelen zich zowel coöperatief als competitief te gedragen in plaats van strategisch gedrag te vertonen.
De vraag is uiteraard of deze inversie van economische principes in de context van netwerken moet leiden tot een verandering van de (interpretatie van) regels die van de economische theorie zijn afgeleid. Volgens veel auteurs is er eigenlijk niets nieuws onder de zon: schaalvoordelen zijn al langer bekend, alleen treden die bij netwerk-effecten op aan de vraagzijde (waarde voor consument) i.t.t. de al lang bekende schaalvoordelen aan de produktiezijde (kosten voor producent). [91] Wanneer men deze context in de analyse meeneemt, kunnen de bestaande regels wellicht zeer wel toegepast worden. Men moet echter oppassen voor een verkeerde toepassing van de theorie van netwerkeffecten in het ordeningsbeleid. [92] Sceptici waarschuwen dan ook tegen overhaaste toepassing ervan. [93]
De traditionele, fysieke netwerk-industriëen worden wegens toenemende schaalvoordelen aan de produktiezijde vaak gekenmerkt als 'natuurlijke monopolies', [94] volgens de traditionele economie een vrij zeldzaam fenomeen. Dit heeft in het verleden vrijwel zonder uitzondering geleid tot uitgebreide staatsinterventie die vaak de vorm aannam van een staatsmonopolie plus op toegang, kwaliteit en prijzen gerichte bijzondere regulering. Er moet echter benadrukt worden dat deze 'oude' netwerken zich veelal hebben ontwikkeld in een vrije markt zónder zulke regulering. De vraag die voor beleidsmakers steeds prangender wordt is hoe men de markt dient te reguleren in een dynamische context, waar netwerken die zich nog aan het ontwikkelen zijn scherp met elkaar concurreren. De moeilijkheid voor beleidsmakers is daarbij het onderscheid tussen efficiëntie-bevorderend rent-seeking-gedrag en inefficiënte monopolisatie in werkbare regelgeving te vertalen. [95] Ondertussen is langzaam duidelijk geworden dat ook - of wellicht: vooral - aan de vraagzijde enorme schaalvoordelen optreden, en dat het fenomeen lang niet zo zeldzaam is als men vroeger dacht. Wanneer men aanneemt dat het optimale aantal netwerken één is, impliceert dat echter nog niet dat het netwerk maar door één onderneming kan of mag worden geproduceerd en geëxploiteerd. [96] In de laatste decennia is aan de hand van dit inzicht in veel traditioneel gereguleerde netwerk-industriëen een sterke tendens naar privatisering ingezet die het karakter van regulering heeft veranderd in de richting van intra-systeem concurrentie. [97]
De cruciale stap - die in de literatuur vaak impliciet danwel expliciet wordt gemaakt - van het aantal netwerken naar het aantal ondernemingen, loopt via de mogelijkheid anderen uit te sluiten van koppeling met het netwerk, of althans de 'bottlenecks' daarvan. In het geval van (virtuele) netwerken loopt deze stap dus vaak (uitsluitend) via het intellectuele eigendomsrecht. Een belangrijke reden voor de (interne) begrenzing van intellectuele eigendomsrechten is de wens een balans tussen exclusiviteit en toegang te vinden, die een optimaal niveau van innovatie faciliteert door een zekere mate van hergebruik mogelijk te maken door een 'publiek domein' af te schermen van zodanige bescherming. [98] Op het basale niveau van standaarden is er - voor zo ver die voorwerp van intellectuele eigendom kunnen zijn - ook zo'n balans nodig. In de context van systeemprodukten vereist onvervalste intra-systeem mededinging (zie supra voetnoot 68 en begeleidende tekst) immers interoperabiliteit, en dus (toegang tot) standaarden. De mogelijkheid tot 'reverse engineering' vermindert in netwerk-markten ceteris paribus de inter-systeem concurrentie, maar verhoogt de intra-systeem concurrentie. [99] In wetgeving en rechtspraak betreffende intellectuele eigendom van software wordt reverse engineering van interfaces om interoperabiliteit te bewerkstelligen vaak tot op zekere hoogte toegestaan. [100] In de praktijk lijkt dit echter vaak een dode letter te zijn, omdat het bij complexe standaarden vrij moeilijk is, en de specificaties van interfaces in dynamische markten vaak aan veranderingen onderhevig zijn. [101] De ontwikkeling van standaarden vereist echter ook economische prikkels, [102] waarbij de door intellectuele eigendom gewaarborgde exclusiviteit nodig kan zijn voor innovatie, en dus ook voor optimale inter-systeem concurrentie. De volgende opmerkingen van Liebowitz & Margolis (1998a) zijn hiervoor zeer illustratief:
"[F]or those cases where network effects are important, the role of copyright and patent law may be cast in a new light. First, networks are likely to be too small if network effects are not internalized. Intellectual property laws are one means by which such network effects can be internalized, since ownership is an ideal method of internalization. The possibility that networks can compete with each other suggests a further consideration regarding intellectual property law. Where one standard is owned and another is not, we can have less confidence that an unowned but superior standard will be able to prevail against an owned standard, since the owner of a standard can appropriate the benefits of internalizing any network effects."
Het is dus wellicht niet zinvol standaarden geheel van bescherming uit te sluiten, of verplichte publicatie van interfaces in intellectuele eigendomswetgeving verankeren. Een alternatieve oplossing is wellicht een verkorting van de beschermingstermijn voor software naar 5 á 10 jaar. Dit brengt wellicht al voldoende prikkels tot innovatie teweeg, omdat software meestal relatief snel verouderd is. [103]
Ook het mededingingsrecht is van groot belang voor de 'externe' afbakening van (eigendoms-)rechten op standaarden en netwerken. Het is bijvoorbeeld niet zinnig te spreken over aanpassing van (intellectuele) eigendomsrechten zonder de beperkingen die het mededingingsrecht daarop aanbrengt er bij te betrekken. [104] Koppelverkoop is bij uitstek een methode om de controle over één produkt te benutten om de concurrentieverhoudingen t.a.v. een ander produkt te beïnvloeden. Echter, wanneer publieke belangen die niet herleidbaar zijn tot bevordering van concurrentie in beleid moeten worden 'vertaald', is het mededingingsrecht niet de eerst aangewezen plaats om ordeningsbeleid te voeren. Dit geldt voor sommige 'interne' beperkingen op intellectuele eigendomsrechten, welke zien op de relatie tussen het object van bescherming en belangen als informatievrijheid, privacy, enz. Ook indien de toekenning van bepaalde rechten niet anders dan tot mededingingsrechtelijke problemen kan leiden, dient de remedie in beginsel bij de oorzaak daarvan - de toegekende rechten - gezocht te worden. Wanneer de marktstructuur door de toekenning van intellectuele eigendomsrechten meteen al zou neigen naar een (gezamenlijk) monopolie, is het wellicht zinniger al in die fase rekening te houden met nadelige effecten op de mededinging dan om achteraf corrigerend op te moeten treden. Dit is echter lang niet altijd het geval, en het is moeilijk vooraf criteria voor probleemgevallen te formuleren om die aldus van bescherming uit te sluiten. [105]
Koppelverkoop en technische integratie zijn zeer gebruikelijke strategiëen voor informatieprodukten. Koppelverkoop is ook één van de praktijken die noopt tot een extra zorgvuldige toepassing van het mededingingsrecht in markten waar door netwerk-effecten tipping plaats kan vinden. [106] In dit hoofdstuk wordt eerst uitgelegd wat koppelverkoop is, en wat de economische redenen daarvoor kunnen zijn, en daarna wordt de vraag behandeld waar de juridische grenzen naar huidig recht in de VS en de EG liggen m.b.t. koppelverkoop, met een accent op informatieprodukten en netwerkelementen.
Onder koppelverkoop verstaat men over het algemeen dat het sluiten van een bepaalde transactie - zoals (meestal) de verkoop van een bepaald produkt - slechts geweigerd wordt, indien niet tevens een andere transactie wordt afgesloten - zoals wanneer een bepaald ander produkt wordt gekocht. [107] Deze transacties hoeven geen koopovereenkomsten te zijn, het kan ook om gaan om rechtsfiguren als huur of een licentie. Wanneer geen verplichting bestaat om meerdere produkten in een bundel te kopen, maar kortingen worden gebruikt, spreekt men van 'gemengde bundeling', [108] wanneer de produkten alléén in een pakket kunnen worden gekocht van 'pure bundeling' (ofwel meervoudige koppelverkoop). [109] Ook dit kan - afhankelijk van de hoogte van de korting - onder koppelverkoop vallen. [110] Koppelverkoop is een gekwalificeerde vorm van leveringsweigering, en dus (meestal) een type verticale restrictie, maar kan ook anticompetitieve horizontale effecten hebben. [111] Koppelverkoop lijkt veel op 'exclusieve afname', waarbij de verkoper bedingt dat een bepaald produkt niet van een andere producent mag worden betrokken. [112] Een combinatie van een systeemprodukt met een 'exclusieve afname'-regeling voor pure complementen vormt immers per definitie koppelverkoop. Ten opzichte van potentiële concurrerende producenten van systemen vormt incompatibiliteit de facto exclusieve levering of leveringsweigering, ten opzichte van consumenten vormt het de facto koppelverkoop. [113]
Bij koppelverkoop (in het Engels 'tying') is er altijd sprake van twee verschillende produkten: een 'koppelend' en een 'gekoppeld' produkt. Hierbij is de vraag wat één enkel produkt is essentiëel, omdat vrijwel alles als bundel kan worden benaderd. [114] Het is dus nodig te onderscheiden tussen het dagelijks spraakgebruik en juridisch jargon, waar twee (of meer) produkten voor de mededingingsrechtelijke beoordeling soms worden beschouwd als één produkt. [115] Behalve de contractuele varianten kan ook op technische wijzen een koppeling gemaakt worden, zoals door het fysiek aan elkaar vastmaken ('bolting') van produkten, door geïntegreerd produkt-ontwerp, en door loutere incompatibiliteit met complementen die door derden zijn geproduceerd, bijvoorbeeld door lock-out-devices. [116]
Ook koppelkoop en een koppeling tussen koop en verkoop [117] vallen onder het begrip 'tying'. [118] Ook wanneer hetzelfde produkt op verschillende tijdstippen moet worden gekocht (bijvoorbeeld een abonnement) is er in technische zin sprake van koppelverkoop, temeer omdat substitutie over verschillende tijdvakken nauwelijks een rol speelt bij de produktmarktafbakening. [119] Deze elementen worden hier echter wegens plaatsgebrek buiten beschouwing gelaten. [120]
Op het gebied van de mededingingsrechtelijke regulering van de informatiemaatschappij is de vraag wanneer (en hoe) koppelverkoop verboden dient te worden één van de belangrijkste vraagstukken. Vele soorten transacties die tot de informatiemaatschappij kunnen worden gerekend kunnen als koppelverkoop worden gezien. Men neme de markt voor auteursrechtelijk beschermde werken. De aanschaf van een fysiek exemplaar daarvan geeft de koper min of meer het recht dat exemplaar 'altijd en overal' te gebruiken. Wanneer dit wordt vergeleken met de restrictieve bepalingen van de in de software-industrie zeer gebruikelijke zgn. End User License Agreements (EULA's) en pay-per-use-strategiëen, kan de traditionele verkoopmethode als koppelverkoop van verschillende gebruiksmogelijkheden worden geanalyseerd. Beperkingen op het auteursrecht die beperkt dienen te blijven tot een gedeelte van een werk kunnen juist weer als preventie van koppelverkoop worden gezien. [121]
Als volgend voorbeeld neme men de 'markten voor oogballen en voorvingers', ofwel content en reclame. [122] Omdat gegevens en aandacht in het communicatieproces simultaan in tegenovergestelde richting stromen zijn er twee complementaire markten mogelijk: één voor informatie, één voor aandacht. Een oud voorbeeld is de 'dual product market' van 'free to air'-omroep, waarbij het uitzenden van informatieprodukten van de ene soort - programma's - wordt gekoppeld aan, en gefinancierd met een andere soort: reclame. [123] Volgens het HvJEG vormen reclame en programma's verschillende diensten, [124] en dus ook verschillende markten. Het concept van 'betalen' voor toegang tot informatie in de vorm van waarnemen van advertenties wordt in de rechtspraak al expliciet toegepast. [125] De technische ontwikkeling van de infrastructuur voor transport van en toegang tot informatie gaat in de richting van steeds intelligentere en multifunctionelere (2-weg- en breedband-) netwerken, waarbij voor individuele aansluitpunten verschillende 'pakketten' informatieprodukten kunnen worden geleverd. Nu 'pay per use'-modellen technisch steeds meer haalbaar zijn rijst de vraag of weigering (exclusieve) informatieprodukten aan te bieden tegen 'echte' betaling - d.w.z. met wettige betaalmiddelen - (nog) wel rechtmatig is, en zo ja, of produkten die reclame van inhoud scheiden [126] . dan onrechtmatig zijn jegens de aanbieders daarvan. Het voortbestaan van het traditionele omroep-model en soortgelijke 'nieuwe' varianten is natuurlijk afhankelijk van het antwoord op deze vraag.
Er is tegenwoordig ook vaak sprake van een andere complementaire markt: de moderne informatie- en communicatietechnologie biedt in toenemende mate mogelijkheden persoonsgegevens in transacties te betrekken. Producenten maken daarmee jacht op persoonsgegevens van consumenten om daar op diverse manieren hun voordeel mee te doen. [127] Daarbij hanteren ze vaak de koppelverkoopmethode, waarbij de verkoop van een gewild produkt wordt gekoppeld aan de 'koop' van persoonsgegevens. [128] Hier rijst de vraag of weigering produkten tevens aan te bieden tegen 'echte' betaling in plaats van 'betalen' door het prijsgeven van persoonsgegevens te vereisen te - in geld - rechtmatig is.
Door velen wordt grootschalige verticale integratie [129] van 'content' en dienstverlening met infrastructuur gevreesd. [130] Dit gevaar behelst voornamelijk de daardoor optredende mogelijkheden tot koppelverkoop via 'gesloten' distributiekanalen en discriminatie bij het verlenen van toegang tot de infrastructuur. [131] Dit probleem speelt ook op een ander niveau in verband met de zgn. 'technische beschermingsmaatregelen' die in Europa op het punt staan te worden ingevoerd, [132] vgl. de uitlatingen van Alex Fowler (Electronic Frontier Foundation) over de bepalingen betreffende technische beschermingsmaatregelen van de vergelijkbare Amerikaanse DMCA: "Now we're not just talking about rights to the work, but about tying it to the system it is displayed on, or plays on, or is distributed by. That's one level deeper into control (than) copyright has been associated with." [133] Men kan ook bij het 'vorige' niveau vraagtekens zetten: is het überhaupt nog te rechtvaardigen indien informatie niet zonder informatiedrager wordt aangeboden? [134] Of wanneer de technische mogelijkheid om individuele pakketten samen te stellen niet wordt benut? [135]
Tevens bestaat de vrees voor horizontale concentratie van produktie en distributie in de informatiesector. Enkele voorbeelden van de nadelen van horizontale concentratie zijn af te leiden uit de onvrede over het gebrek aan individuele keuzevrijheid op 'de kabel'. De wijdverspreide wens om individuele keuzevrijheid per zender te realiseren [136] - door sommigen ook wel geformuleerd als 'rotzooi achter de decoder laten verdwijnen' - is in wezen slechts een wens tot ontbundeling van het aanbod. Ondanks het feit dat de wet kabelexploitanten niet belet naast het verplichte 'basispakket' [137] individuele programma's en kanalen aan te bieden, worden in de praktijk vrijwel alleen 'standaardpakketten' en 'pluspakketten' aangeboden, [138] met als gevolg een enorme strijd - méér dan een strijd om (ontbundelde) transmissiecapaciteit op zich - tussen omroep-programma-aanbieders om een plaatsje te verwerven in het pakket dat alle consumenten 'moeten' afnemen. Van het basispakket kan m.i. bovendien worden volgehouden dat het in strijd is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. [139] Een vergelijkbaar gebrek aan keuzemogelijkheden bestaat in de muziek-industrie, waar 'blanket licensing' gemeengoed is. De consument is enerzijds natuurlijk gebaat bij een 'one stop-shop', maar anderzijds niet met een gebrek aan concurrentie tussen zulke 'shops', en ook niet met slechts één keuze in zo'n 'shop': alles of niets. De concentratie van macht gecombineerd met grootschalige bundeling kan de vrijheid in de informatiemaatschappij compleet ondermijnen. Wanneer alle informatiediensten gekoppeld zouden mogen worden aangeboden, kan dat in het ergste geval voor velen een totale uitsluiting van de informatiemarkt en -maatschappij betekenen.
In de economische en juridische literatuur wordt koppelverkoop met uiteenlopende theoriëen verklaard. [140] In dit deel volgt een bespreking van de belangrijkste daarvan. [141] De motivatie voor koppelverkoop hangt uiteraard af van de economische context. Een erg voor de hand liggende verklaring voor koppelverkoop is het uitsparen van kosten. Deze mogelijke besparingen kunnen op het terrein liggen van de produktiekosten, waar mogelijk spreidingsvoordelen kunnen worden behaald. [142] Ook kunnen transactiekosten zoals kosten in verband met marketing, licentiëring, distributie en monitoring soms door koppelverkoop worden verlaagd. [143] Ook de soort van de betrokken produkten, hun onderlinge relatie, en de marktstructuur zijn van groot belang. Het is voor de beoordeling van de economische prikkels belangrijk om een strikt onderscheid te maken tussen enerzijds 'gedwongen' koppelverkoop en bundeling, en anderzijds optionele ('gemengde') bundeling. Deze behandeling ziet níet op de situatie dat de consument de keuze heeft tussen losse en gezamenlijke koop, mits hij bij dat laatste niet méér korting krijgt dan de eventuele werkelijke besparing in kosten door de verkoper. [144] Misgelopen opbrengsten, ofwel 'alternatieve kosten' ('opportunity costs'), zijn echter wél van belang. [145]
Wanneer de onderneming in kwestie enige vorm van marktmacht bezit, is de traditionele verklaring voor koppelverkoop (en de reden voor een verbod) het overhevelen van de macht op de ene naar de andere markt ('leveraging'), met als gevolg het uitsluiten van de mededinging op de 'gebonden' markt ('tied market'). [146] Het van de Chigaco School afkomstige tegenargument luidt dat er - hoe dan ook - maar één monopolie is, waardoor de mogelijkheid om prijzen boven de marginale kosten te hanteren niet groter kan worden door koppelverkoop. [147] Dit argument gaat echter uit van het neoklassieke prijstheorethische model, en dus van een statische markt zonder imperfecties, terwijl koppelverkoop wel degelijk rendabel kan zijn wanneer er imperfecties bestaan, [148] of op lange termijn. [149] Dit argument is in de context van 'tipping' zeer belangrijk, omdat de effecten door de positieve feedback kunnen worden versterkt. Een beetje marktmacht op een reeds gedomineerde markt 'inruilen' voor een extra impuls op een markt die onderhevig is aan netwerk-effecten en op het punt staat 'om te slaan' heeft immers een katalyserend effect door de zelfversterkende effecten op een eenmaal omgeslagen markt. [150] Wanneer een dominante producent een produkt koppelt aan een produkt dat onderhevig is aan netwerk-effecten kan dat ook gevolgen hebben voor de verwachtingen van consumenten omtrent wat de standaard gaat worden. Een verwant argument tegen koppelverkoop (dat óók in een statisch marktmodel opgaat), luidt dat de monopoliewinst slechts op de gedomineerde markt door autonome beslissingen van consumenten - en dus competition on the merits - wordt gerechtvaardigd (althans zolang er geen misbruik van die machtspositie wordt gemaakt) en dus niet hoeft te worden toegestaan.
Een verwante verklaring is dat koppelverkoop door een dominante onderneming leidt tot een kostenverhoging en toetredingsbelemmeringen voor concurrenten in zowel de 'gebonden' als de 'bindende' markt, omdat toetreding door een mogelijke concurrent daardoor simultaan op beide markten moet plaatsvinden. [151] Het gevolg van koppelverkoop kan óók zijn dat de mededinging wordt uitgesloten in een 'bindende' markt, waar netwerk-effecten tot een natuurlijke toetredingsbelemmering leiden, via een beperking van de mededinging op de 'gebonden' markt voor een produkt, dat in een dynamische markt op lángere termijn een mogelijk substituut zou kunnen vormen voor het bindende produkt, en de 'natuurlijke' toetredingsbelemmering op die markt aldus kan doorbreken. Dit is in het kort de theorie achter de klacht in de huidige Microsoft-zaak (zie Hoofdstuk 3, infra p. 30 e.v.). [152]
In de context van (complexe) systeemprodukten wordt koppelverkoop ook wel verdedigd als wijze om de reputatie van de producent te beschermen en de kwaliteit van het systeem te verzekeren. [153] De gedwongen gebundelde aankoop van compatibele complementen zou de compabiliteit daarvan verzekeren, omdat consumenten anders niet zouden weten welk element van een systeem de kwaliteit ongunstig beïnvloedt bij klachten of prikkels tot opportunistisch gedrag vertonen, en als gevolg daarvan lijdt de producent reputatieschade. Dit kan gezien worden als vrijwillige partiële verticale integratie met als doel de nadelen van een marktimperfectie bestaande uit hoge transactiekosten te voorkomen. [154]
Een andere opvatting is dat koppelverkoop kan dienen om het gebruik van een duurzaam produkt te meten [155] via de afname van een complementair (vaak niet-duurzaam ofwel verbruiks-) produkt, waarmee een variabele verhouding in consumptie bestaat. Zo kan men voor het (relatief goedkoper geprijsde) duurzame produkt een royalty-achtige prijsstelling hanteren, [156] via de prijs van het 'meet-produkt' die dan hoger is dan de marginale kosten. Dit kan worden gezien als een vorm van prijsdiscriminatie, [157] met alle dubbelzinnige gevolgen vandien. [158] Dit veronderstelt een positieve correlatie tussen de relatieve waarde van het duurzame produkt voor de consument met de intensiteit van de vraag naar het verbruiksprodukt. [159] Deze strategie kan echter ook - en wellicht beter - gezien worden als een reductie van onzekerheid, en daarmee als concurrentiebevorderende eliminatie van een marktimperfectie. [160] Deze strategie is ook zeer belangrijk in de context van netwerk-effecten, omdat deze hierdoor kunnen worden geïnternaliseerd door een monopolistische producent. Deze kan immers het voordeel dat andere deelnemers in het netwerk ontlenen aan uitbreiding van het netwerk in een lagere prijs voor deelname (bijvoorbeeld de aanschafprijs van het platform) verdisconteren. Ook gemengde bundeling van duurzame produkten, zoals informatieprodukten, kan dienen tot prijsdiscriminatie. Wanneer ook subsets van de bundel worden verkocht maakt dat nóg krachtigere prijsdiscriminatie mogelijk. [161] Wanneer de afwijking van de verwachte verkoop van twee of meer produkten een negatieve correlatie heeft kan bundeling als soort 'verzekering' werken. Dit geldt bijvoorbeeld voor substituten. (Een bijzondere vorm hiervan, is het verzekeren dat tussenhandelaren een volledig assortiment in voorraad houden en aanbieden. Deze specifieke vorm zal ik verder niet behandelen. Ook overwegingen die met name voor franchising relevant zijn zal ik verder niet behandelen. [162] ) Er zijn echter indicaties dat koppelverkoop van partiële substituten schadelijk kan zijn voor de efficientie. [163]
Wanneer het gaat om informatieprodukten zijn er tevens redenen, die voortvloeien uit de bijzondere eigenschappen van informatieprodukten. Door de beperkte uitsluitbaarheid van een publiek goed (zoals programma's) is kruisfinanciering van de produktie met een gebundeld ander, uitsluitbaar [164] goed dat noodzakelijk is om het informatieprodukt te gebruiken (papier, plastic, vinyl, transmissiecapaciteit, randapparatuur) een manier om deze produkten toch privaat te produceren. [165] Dit kan zelfs met een ander publiek 'goed' (of beter: 'kwaad') met 'negatieve kosten' voor de producent: reclame. [166] Zo'n koppeling van het informatieprodukt aan het uitsluitbare goed kan op een technische wijze gebeuren, maar ook op een contractuele wijze. [167] Koppelverkoop is in dit opzicht soms een natuurlijke economische reactie op marktimperfecties, zoals een gebrek aan afdoende eigendomsrechten op informatie. Deze strategie is echter niet nodig wanneer een effectief intellectueel eigendomsrecht bestaat. Hetzelfde principe maakt het anderzijds mogelijk intellectuele eigendomsrechten effectiever te maken, met name via heffingen op informatiedragers en/of randapparatuur en door beschermingsmaatregelen van technische aard.
Door de minieme marginale produktiekosten van informatie kan tevens de predictieve waarde van bundeling (beter) benut worden. De 'wet van de grote getallen' maakt het immers gemakkelijker te voorspellen wat een consument over heeft voor een bundel produkten, dan wat hij over zou hebben voor alle afzonderlijke produkten indien die apart worden verkocht. [168] Dit principe geldt bovendien voor zeer verschillende spreidingen van consumentenpreferenties, en los van netwerk-externaliteiten en schaal- of spreidingsvoordelen aan de kostenzijde. Omdat informatie een 'ervarings-goed' is, zijn de voorkeuren van consumenten vaak erg onvoorspelbaar, en is een 'content aggregatie'-strategie vaak rendabel. Aggregatie-strategiëen kunnen het 'deadweight loss' aanzienlijk verkleinen, maar zij kunnen tevens het consumenten-surplus verkleinen. [169] Bakos & Brynjolfsson (1998) concluderen dat reducties in marginale (produktie-)kosten door goedkope digitale verwerking en opslag van informatie (grootschalige) bundeling bevorderen, terwijl reducties in transactie- en distributiekosten door alomtegenwoordige netwerken juist ontbundeling van informatieprodukten meer winstgevend neigen te maken. Het probleem wordt dan m.i. te beperkt opgevat door het te reduceren tot een probleem betreffende de hoogte van prijzen alleen. De richting van de signaalfunctie van prijzen is immers minstens zo belangrijk als de hoogte daarvan, en de kern van het probleem ligt in de verstoring (door diffusie) van de richting van de signaalfunctie die optreedt door koppeling van produktmarkten. Wanneer enkel de prijs van een pakket produkten bekend is, kan 'de markt' immers niet afleiden welk relatief aandeel de verschillende onderdelen daarin hebben. [170] Dit geldt zeker voor produkten zoals informatie waarvan de (marginale) kosten laag zijn, waar de prijs vaak eerder als een functie van aandacht en tijd bestaat dan een in geld uitgedrukte waarde en de kwaliteit belangrijker is dan kwantiteit.
Er kan samenvattend worden geconcludeerd dat er verschillende verklaringen voor koppelverkoop in verschillende contexten zijn die wat hun effecten op de maatschappelijke welvaart betreft soms volstrekt met elkaar tegenstrijdig zijn. De effecten van koppelverkoop zijn in het algemeen dus op zijn best dubbelzinnig te noemen, hetgeen echter voor vrijwel alle typen verticale beperkingen geldt. Wanneer het meer complexe netwerken betreft is de literatuur vooralsnog zeer onduidelijk. [171] Dit noopt tot een zorgvuldige, zaaksgewijze beoordeling van de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid daarvan. Het is echter onduidelijk of de daarmee gemoeide kosten opwegen tegen de te verwachten baten, en of een hard and fast rule die koppelverkoop altijd verbiedt danwel altijd toestaat in proceseconomisch opzicht niet praktischer is.
In dit deel wordt de vraag behandeld in hoeverre koppelverkoop door het recht wordt verboden. Daarbij ligt het accent op het algemene mededingingsrecht. Er zijn enkele belangrijke redenen tot bezorgdheid: koppelverkoop kan consumenten de keuze tussen substituten ontnemen, concurrenten de toegang tot de markt ontnemen, en leiden tot hogere prijzen. [172] De jurisprudentie inzake het fenomeen koppelverkoop is nog niet geheel uitgekristalliseerd. Met name waar het informatieprodukten betreft, waarvan de economische eigenschappen immers fundamenteel verschillen van fysieke produkten, is het materiële recht op dit gebied nog onduidelijk. [173] Dit geldt zeker voor de EG, omdat daar nauwelijks jurisprudentie over 'technological tying' bestaat, maar ook voor de VS. Zo meent Lessig: "There is reason to believe that the law in this area is unsettled." [174] Meese (1997a) schrijft zelfs: "[...] the Supreme Court has never settled upon a coherent approach to distinguishing benign ties from those that are harmful." [175] De meningen lopen uiteen van Traditionalisten als Turner, die menen dat koppelverkoop altijd verboden zou moeten worden, tot vertegenwoordigers van de Chigaco School als Bork, die het tegenovergestelde menen: dat koppelverkoop altijd zou moeten worden toegestaan. [176] .
Voor zover het gaat om koppelverkoop van noodzakelijke componenten in een systeem (ofwel 'bottlenecks') aan complementaire produkten - en dus niet om produkten zonder enige onderlinge relatie - is er een zeer duidelijke parallel met de zgn. 'essential facilities'-doctrine. [177] Omdat een faciliteit alleen 'essentiëel' kán zijn binnen de context van een verticale relatie, is zo'n faciliteit minimaal een component van een systeem. [178] Dit wordt door de Nederlandse regering onderkend, hoewel zij daarbij wel érg kort door de bocht gaat: zij scheert de economie van netwerken en de essential facility-doctrine gewoon over één kam. [179] Het verbod op koppelverkoop is voor het aanpakken van de problematiek rond essential facilities wellicht een vruchtbaar alternatief. Deze twee typen verticale beperkingen zijn namelijk analytisch vrijwel aan elkaar gelijk, [180] en totale weigering een produkt te leveren is vrij zeldzaam, het geval dat het 'essentiële' produkt slechts geleverd wordt als deel van een groter pakket komt veel vaker voor. [181] De grenzen van het toepassingsgebied van de essential facilities-doctrine zijn bovendien - hoewel onduidelijk - vrij beperkt. [182] In de EG zijn de vereiste elementen in het Bronner-arrest [183] door het Hof van Justitie uiteengezet voor gevallen waar het geen intellectuele eigendom betreft. Wanneer het wél gaat om intellectuele eigendom moet men teruggrijpen op het Magill-arrest, [184] waar de casus echter vrijwel tegenovergesteld was aan de hier besproken problematiek, [185] zodat het nauwelijks aanknopingspunten kan bieden, behalve dat de uitspraak erkent dat een vrij simpele bundeling al een 'nieuw produkt' kan opleveren door de bundeling van complementaire produkten tot een 'totaalpakket'. Het Hof maakt helaas niet duidelijk waarom consumenten die samenvoeging niet net zo goed of beter (door het weglaten van ongewenste elementen) zelf zouden kunnen doen. Het enige duidelijke aanknopingspunt lijkt de beperking van een mogelijke nieuwe (sub-)markt. Wat wél duidelijk wordt, is dat de problematiek rond (ont-)bundeling vrij gecompliceerd is.
Het verschil in rechtssystemen tussen de EG en de VS is voor het onderwerp van dit onderzoek nauwelijks relevant, omdat het mededingingsrecht door haar 'open' geformuleerde regels zowel in de VS als in de EG zeer casuïstisch van aard is, en de praktijk in beide gevallen sterk gebaseerd is op economische principes, die in dat opzicht 'universeel' te noemen zijn. Een belangrijk aspect dat op vrijwel dezelfde wijze wordt benaderd is bijvoorbeeld de vraag hoe een markt wordt afgebakend. Het belang daarvan is met name gelegen in het feit dat op een eng gedefiniëerde markt eerder sprake is van een machtspositie, en dus van strengere normen (in de VS o.g.v. §2 Sherman Act, in de EG o.g.v. art. 82 EG-Verdrag). Deze afbakening geschiedt in drie dimensies, meestal te beginnen bij de relevante geografische markt. Deze is namelijk ook van belang voor de (verdeling van) competentie van (/ tussen) de verschillende mededingingsautoriteiten. Voor de toepasselijkheid van het EG-Verdrag is bijvoorbeeld een intracommunautair effect vereist, en de federale antitrust-wetgeving van de VS ziet slechts op 'interstate commerce'. In de context van informatieprodukten en globale netwerken zijn taal- en cultuurverschillen de voornaamste resterende geografisch gebonden drempels, die tevens een rol spelen bij de tweede dimensie, waar wordt gekeken naar de produktmarkt. De afbakening hiervan geschiedt volgens vaste jurisprudentie indirect, met name door te kijken naar de substitutabiliteit in de ogen van de consument. [186] Ten derde wordt bekeken in hoeverre substitutie over verloop van tijd plaats kan vinden ondanks eventuele toetredingsbelemmeringen voor potentiële concurrenten.
Omdat het Amerikaanse recht op het gebied van koppelverkoop uitgebreider is, van eerdere oorprong is, en van groter belang is voor de hierna te behandelen Microsoft-zaak, wordt eerst het Amerikaanse recht behandeld, en daarna het recht in de EG. Tenslotte wordt beknopt beschreven welke regels het sectorale telecommunicatierecht (m.n. in de EG) stelt voor zover die voor koppelverkoop relevant zijn.
In de VS zijn voor de mededingingsrechtelijke beoordeling van de toelaatbaarheid van koppelverkoop met name §1 en 2 van de Sherman Act van belang. [187] §1 verbiedt - kort gezegd - anticompetitieve collusie tussen ondernemingen. Door de formulering ervan bestaat er een overlap met andere praktijken als exclusive dealing. Ten tweede is §2 Sherman Act van belang, die 'monopolization' verbiedt, d.w.z. "willfully aquired or maintained [...] monopoly power as distinguished from acquisition through a superior product, business acumen, or historical accident." [188] Koppelverkoop kan in dit kader gezien worden als bijzondere vorm van 'attempting to monopolize', of als verdediging ter behoud van een bestaand monopolie. Dit vereist (1) anti-competitief gedrag zoals koppelverkoop of 'predatory pricing', (2) een specifieke intentie tot monopolisatie, en (3) een "dangerous probability" dat die poging tot monopolisatie zou slagen. [189] Daarnaast is 'tying' ook als species van 'exclusive dealing' verboden op grond van §3 van de Clayton Act. [190] (1982) Deze bepaling geldt alléén voor "goods", niet voor "services". De vereisten daarvan zijn verder vrijwel identiek met die van §1 Sherman Act. [191] Overtreding van deze bepalingen leidt naast de mogelijkheid tot strafrechtelijke sancties ook tot civielrechtelijke aansprakelijkheid en de mogelijkheid tot 'injunctive relief' o.g.v. de Clayton Act.
De oorsprong van de koppelverkoop-doctrine als invulling van de 'open' geformuleerde mededingingsregels is - ironisch genoeg - gelegen in bezorgdheid om misbruik van het intellectuele eigendomsrecht. [192] Zij is in de VS ontstaan naar analogie van de patent misuse-doctrine, [193] die gebaseerd is op overwegingen van 'public policy'. Later is ook een analoge copyright misuse-doctrine ontstaan. [194] De regels omtrent koppelverkoop zijn in de loop der tijd sterk aan verandering onderhevig geweest. [195] In de eerste koppelverkoop-zaken onder de Sherman Act voor de Supreme Court - over gepatenteerde produkten - werd dit toelaatbaar geacht. [196] Ondertussen werd dit wél als patent misuse ("against public policy underlying patent law") gezien, zie Motion Picture Patents, supra voetnoot 193. Na introductie van de Clayton Act, waarvan de bedoeling o.m. was deze rechtspraak te 'overrulen', [197] is dit enigzins veranderd, en werden 'tying arrangements' zonder een duidelijke vaste lijn soms wel, soms niet verboden o.g.v. §3 van de Clayton Act. [198]
In de VS wordt in antitrust-zaken m.n. om proceseconomische redenen een onderscheid gemaakt tussen een 'rule of reason' en een 'per se illegality'-benadering. Het verschil is voornamelijk gelegen in de bewijsrechtelijke positie van de klagende partij. Het per se verbod voor koppelverkoop onder de antitrust-wetgeving, dat zich ooit kenmerkte door de gedachte dat "[t]ying agreements serve hardly any purpose beyond the suppression of competition", [199] is echter met name door de vereisten van een zekere mate van marktmacht en effect op de 'gebonden' markt [200] steeds minder streng gegeworden.
De patent misuse doctrine is lange tijd strenger geweest dan haar mededingingsrechtelijke tegenhanger, maar in de loop der tijd zijn ze naar elkaar toe gegroeid. [201] Sinds de Patent Misuse Reform Act (PMRA) uit 1988 wordt koppelverkoop met geoctrooieerde produkten als koppelend produkt niet als misbruik van octrooirecht beschouwd, indien géén sprake is van een machtspositie op de relevante markt voor het octrooi of het daardoor beschermde produkt. [202] Er bestaat in de VS - zeker sindsdien - verschil van mening over de vraag of koppelverkoop van een (door het) auteursrecht (beschermd produkt) met een ander produkt al misbruik van het auteursrecht vormt, of dat daarvoor eerst marktmacht moet worden aangetoond, zodat dezelfde criteria gelden als voor een 'normaal' mededingingsrechtelijk verbod. [203] In de zaken Paramount Pictures en Loew's over 'block booking', waar koppelverkoop van auteursrechtelijke licenties werd verboden, is een bevestiging voor de eerstgenoemde opvatting door de Supreme Court kenbaar. [204] Het is echter de vraag in hoeverre deze redenering dat koppelverkoop een uitbreiding door van marktmacht buiten het wettelijk monopolie dat een auteursrecht verschaft vormt en dus als per se overtreding van de Sherman Act moet worden aangemerkt, [205] in het algemeen kan worden toegepast, omdat zij op gespannen voet staat met de algemene trend.
In de laatste twee zaken over koppelverkoop bij de Supreme Court, Jefferson Parish [206] en Eastman Kodak, [207] zijn de huidige criteria voor een per se-verbod onder de Sherman Act bepaald en bevestigd.
De eerste eis, de 'single product'-test, is dat er sprake moet zijn van twee verschillende produkten. Dit wordt sinds Jefferson Parish uitsluitend ingevuld via de 'separate demand'-test, d.w.z. de vraag of de produkten "distinguishable in the eyes of buyers" zijn. [208] Dit impliceert "sufficient consumer demand to be efficiently marketed separately." [209] Deze separate demand-test vereist géén beoordeling van de economische ratio van koppeling. [210] Deze test biedt echter alléén een rechtvaardiging voor efficiënties die door álle spelers in de markt worden verwezenlijkt. [211] Dit wellicht ten onrechte, en in tegenstelling tot de 'technological tying'-doctrine, hetgeen tot inconsistentie leidt. [212]
De tweede eis is dat er sprake is van een koppeling, ofwel dat de transactie met het ene produkt (direct of indirect) afhankelijk wordt gesteld van de transactie met een ander produkt.
De derde eis is dat er (óók in het kader van §1 Sherman Act) sprake moet zijn van de soort machtspositie die ook voor de meeste andere verboden vereist is, en wordt aangeduid met de term "market power" of "appreciable economic power". [213] Wanneer er sprake is van marktmacht wordt dwang daardoor verondersteld, [214] zodat een per se-verbod op zijn plaats is. [215] Deze marktmacht kan worden afgeleid uit een groot marktaandeel, een intellectueel eigendomsrecht, of zelfs uit een uniek produkt. [216] Kovacic & Shapiro (1999), p. 17, noemen de uitspraak van de Supreme Court in Eastman Kodak, die een erkenning vormde van een 'lock in' en imperfecte informatie (in casu informatie over mogelijke scenario's tijdens de gehele levensduur van het produkt, ofwel 'lifecycle pricing') als mogelijke bron van ('verticale') marktmacht "[p]erhaps the most important modern judicial use of game theory, the economics of information, and transaction-cost economics [...]."
De vierde en laatste eis is dat een substantiëel aandeel van de gekoppelde markt wordt beïnvloed, waardoor het waarschijnlijk wordt geacht dat daar anti-competitieve effecten bestaan. [217] Indien is voldaan aan de eisen voor een per se-verbod bestaat er onder lagere rechtspraak nog wel eens ruimte voor een "legitimate business justification" (bijv. voordelen door technische integratie), [218] tenminste indien er géén minder restrictief alternatief bestaat. [219] Omgekeerd kan soms tóch een verbod volgen wanneer niet aan die eisen is voldaan, maar zijn er daarvoor geen consistente criteria. [220] Door sommigen wordt voor koppelverkoop een rule of reason-analyse bepleit, zoals die voor de meeste mededingingsrechtelijke doctrines geldt, i.p.v. de per se-regel. [221]
Wanneer verschillende produkten worden geïntegreerd, spreekt men wel van 'technological tying'. Omdat produktinnovatie vaak bestaat uit de integratie van bestaande voorheen gescheiden functionaliteiten, leidt strikte toepassing van het criterium "afzonderlijke vraag van consumenten" tot een spanning tussen innovatievrijheid en concurrentievrijheid. Bij rechters is vaak een terughoudendheid om in de beoordeling van produktontwerpen te treden te bespeuren, die echter níet bestaat in bijvoorbeeld het produktaansprakelijkheidsrecht. [222] Er bestaat bij technologische kwesties blijkbaar meer angst voor 'valse positieven' (veroordeling van onschadelijk gedrag) dan voor 'valse negatieven' (goedkeuring van schadelijk gedrag). In verschillende zaken uit de jaren '70 en '80 (m.n. tegen IBM en Kodak) betreffende technische integratie werd dan ook een zeer marginale benadering gevolgd, waarbij over het algemeen werd geoordeeld dat dat slechts verboden zou zijn o.g.v. de per se-regel voor koppelverkoop, wanneer een beperking van de mededinging het enige doel van integratie zou zijn. [223] De geïntegreerde produkten werden in deze zaken echter vaak ook apart verkocht, [224] zodat de vraag daar eerder was of aparte produkten ook in een 'technische' bundel mogen worden verkocht. In sommige van zaken waar sprake was van integratie werd de strikte toepassing van de 'separate demand'-test omzeild. Deze zaken dateren echter van vóór de uitspraak van de SC in Jefferson Parish, waar 'functionele integratie' als criterium expliciet werd verworpen. Dit leidt tot de conclusie dat deze zaken als precedenten geen, of slechts een beperkte waarde zouden dienen te hebben, immers: "[...]the post-Jefferson Parish trend is to apply its test even in the technological realm." [225] Jefferson Parish gaf ook een indicatie dat de test niet afhangt van de betreffende industrie. [226]
De Microsoft II-zaak (zie infra) is een zaak die op de laatste twee punten afwijkt. Het is de enige uitspraak sinds Jefferson Parish die de zgn. 'new product rationale' [227] heeft gebruikt om tot de bevinding te komen dat er ondanks 'separate demand' toch spake was van één produkt, en dat er daarom geen reden tot een verbod was. In andere zaken werd het criterium 'afzonderlijke vraag van consumenten' van Jefferson Parish wel toegepast, en werd de vroegere terughoudendheid ten aanzien van geïntegreerde produkten opzij gezet. [228] Het is dus de vraag of het criterium 'afzonderlijke vraag van consumenten' ook in technologische kwesties de markt beslissingen over efficiëntie laat maken middels de 'separate demand'-test, zodat een afweging van efficiëntie onnodig is, [229] of dat er door de rechter een afweging moet worden gemaakt tussen de voordelen van integratie en de nadelen daarvan. [230] Zo'n afweging is lastig te maken, gezien conflicterende efficiency-aspecten: 'allocatieve efficiency', ofwel het verdelingsvraagstuk, versus dynamische efficiency, ofwel het innovatievraagstuk. Dat wil echter niet zeggen dat rechters (dan maar moeten doen of zij) dat niet zouden kunnen, of dat het algemeen belang beter gediend is door technische koppelverkoop toe te staan terwijl contractuele koppelverkoop in gelijke omstandigheden verboden is.
Ook werd de introductie van een nieuwe technologie, bestaande uit complementen die incompatibel zijn met een bestaande technologie voor een gelijke functie, in sommige (oudere) zaken wel ooit aangevallen met een beroep op het verbod op koppelverkoop. [231] Dat werd echter tot op heden in geen enkele zaak gehonoreerd, niemand wordt daardoor immers gedwongen beide componenten te nemen.
Het algemene mededingingsrecht in de EG bestaat (afgezien van toezicht op staatssteun en concentratie-controle) hoofdzakelijk uit de twee regels die zijn neergelegd in de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag. [232] In Nederland bestaat sinds 1998 een min of meer analoog regime op nationale schaal middels de Mededingingswet. [233] Artikel 81 EG (en art. 6 Mw) verbiedt collusie tussen twee of meer ondernemingen (dus niet alleen horizontale 'kartels' [234] ), art. 82 EG (en art. 24 Mw) ziet op éénzijdig misbruik van (gezamenlijke) economische machtsposities. Deze artikelen zijn slechts toepasselijk op 'ondernemingen'. De ondergrens van dit begrip is echter - zoals vele ingangen tot het EG-recht - functioneel en relatief laag. In het EG-mededingingsrecht moet volgens vaste jurisprudentie en doctrine bij de beoordeling van de legaliteit van marktgedrag gelet worden op de economische en juridische context van het geval. [235] Dit vereist dus steeds een 'rule of reason'-achtige economische analyse. Hieronder wordt eerst de vraag behandeld wanneer een overeenkomst (o.a.f.g. etc.) tot koppelverkoop machtsmisbruik vormt onder art. 82 EG (dit geldt dus alleen voor ondernemingen met marktmacht), daarna wanneer dat onder art. 81 EG verboden is. Het nationale recht wordt niet apart behandeld.
Hoewel een onderneming met een machtspositie [236] haar positie mag verdedigen door haar rivalen te beconcurreren, rust op haar op grond van art. 82 EG een bijzondere verplichting om de op de markt resterende concurrentie niet verder af te bouwen. [237] Het communautaire mededingingsrecht staat geen gedragingen toe van ondernemingen met een machtspositie die dienen ter versterking van die machtspositie. [238] Enkele leveringsweigering is echter geen misbruik van een dominante positie ex art. 82 EG. Ook voor intellectuele eigendomsrechten geldt in beginsel géén verplichting (voor een redelijke vergoeding) een licentie te verlenen, maar er is wél sprake van misbruik wanneer dat wordt gecombineerd met een bijkomend anti-competitief element dat niet objectief gerechtvaardigd kan worden, zoals arbitraire leveringsweigering, [239] of wanneer een exclusief recht niet wordt geëxploiteerd of daarvoor excessief hoge prijzen worden gevraagd. [240]
Artikel 82 EG d) omschrijft als (enuntiatief) voorbeeld [241] van machtsmisbruik: "het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten", hetgeen koppelverkoop omvat. Eén van de belangrijkste zaken voor de uitleg van deze laatste zinsnede lijkt Tetra Pak II te zijn. In het beroep tegen de beschikking van de Commissie [242] oordeelde het GEA dat "[...]het feit dat een onderneming met een machtspositie haar afnemers rechtstreeks of indirect een exclusieve afnameverplichting oplegt [misbruik oplevert], aangezien het de afnemer de keuze van zijn bevoorradingsbronnen ontneemt en de andere producenten de toegang tot de markt verspert." [243] Deze uitspraak is door het Hof bekrachtigd: "Zelfs wanneer de gekoppelde verkoop van twee produkten in overeenstemming is met het handelsgebruik of wanneer er een natuurlijk verband tussen de gekoppelde produkten bestaat, kan deze verkoop dus niettemin een misbruik in de zin van artikel [82] opleveren, tenzij deze objectief gerechtvaardigd is." [244] Wanneer een onderneming een machtspositie bezit is koppelverkoop dus in beginsel altijd verboden, tenzij een objectieve rechtvaardiging kan worden aangetoond.
Bij systeemprodukten moet men opletten met de produktmarktafbakening, er is namelijk (althans in bepaalde omstandigheden) eerder sprake van een machtspositie dan in andere markten. Netwerk-effecten zijn nog niet aan de orde geweest in de Europese jurisprudentie, maar 'lock-in'-situaties wel. In de Hugin-zaak bestond zo géén (horizontale) machtspositie op de eigenlijke produktmarkt (ter indicatie: zij hadden slechts een marktaandeel van 12% in de EG), maar was er wel 'verticale dominantie' wél op de (verticaal verwante) markt voor reserve-onderdelen voor dat produkt. [245] Ondernemingen in deze situatie willen de rechter vaak doen geloven dat zij geen machtspositie innemen, omdat zij zichzelf zien als één van de vele concurrenten op de markt voor totale systemen met een bepaalde functie. Deze 'systeemprodukt-argumentatie' is echter o.m. afgewezen in de Hilti-zaak betreffende o.m. koppelverkoop van nagels en patroonstrips. [246] In de Tetra Pak II-zaak werd wederom een "[...] fundamentele rechtvaardiging, betreffende de uit economisch oogpunt geïntegreerde en niet te scheiden aard van haar [...] systemen" afgewezen. [247]
Het 'overhevelen' van marktmacht door koppelverkoop geschiedt vaak in verwante markten, [248] zowel in horizontaal verwante markten, [249] als in verticaal verwante markten, hetzij van een upstream- naar een downstream-markt, [250] hetzij van een downstream- naar een upstream-markt. [251] Een ander belangrijk aanknopingspunt is daarom de uitspraak van het HvJEG in de zaak Télémarketing:
"[...] een onderneming met een machtspositie op een bepaalde markt [maakt] zich schuldig [...] aan misbruik in de zin van artikel 86, wanneer zij een nevenactiviteit die door een derde onderneming verricht kan worden in het kader van haar werkzaamheden op een verwante, doch onderscheiden markt, zonder objectieve noodzaak aan zichzelf of aan een tot dezelfde groep behorende onderneming voorbehoudt, met de kans dat de mededinging van die derde onderneming volledig wordt uitgeschakeld." [252]
Het Hof greep hier terug op Commercial Solvents, [253] waar werd beslist dat een unilaterale leveringsweigering door een dominante onderneming om zich de markt voor het eindprodukt voor te behouden aan een downstream-concurrent, waaraan tot dan toe wél geleverd was (het betrof dus een unilaterale wijziging in het beleid), misbruik van een economische machtspositie kan zijn.
Artikel 81 EG lid 1 sub e) omschrijft koppelverkoop in vrijwel identieke bewoordingen als art. 82 sub d) EG als (enuntiatief) voorbeeld van mededingingsbeperkend gedrag. Er is daarom in beginsel strijd met art. 81 lid 1 EG bij een individuele koppelverkoopovereenkomst indien er: (1) een beperking is voor de mededinging; die (2) "intracommunautair" effect heeft op een "wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt", [254] hetgeen volgens de 'hub & spokes'-doctrine bij een bottleneck effect al snel het geval is; [255] en (3) dat effect merkbaar is (de 'de minimis'-toets). [256] Dat maakt zo'n overeenkomst nog niet per definitie nietig (art. 81 lid 2), want er is zijn substantiële mogelijkheden tot individuele ontheffingen danwel groepsgewijze vrijstellingen o.g.v. de 4-stappen-toets van art. 81 lid 3, [257] en op de nadere uitwerking daarvan gericht secundair gemeenschapsrecht. [258]
Overeenkomsten (etc.) kunnen worden onderverdeeld in 'verticale' [259] en andere, m.n. 'horizontale'overeenkomsten (d.w.z. tussen concurrenten). De belangrijkste overeenkomsten met horizontale elementen waarbij koppelverkoop een rol kan spelen zijn know how- en octrooilicenties. Vroeger stond koppelverkoop die niet noodzakelijk is voor een behoorlijke exploitatie op de 'zwarte lijst' van de vrijstellingsverordening betreffende octrooilicenties, en kon derhalve slechts individueel worden vrijgesteld. [260] Na de vervanging door de groepsvrijstelling voor technologie-overdracht [261] staat dat niet meer op de 'zwarte lijst', en is zo'n clausule nog slechts onderworpen aan een oppositieprocedure, waarbij de Commissie extra zorgvuldig is indien het marktaandeel boven de 40% komt. [262] Wanneer koppelverkoop wél noodzakelijk is voor een in technisch opzicht correcte exploitatie wordt dat in het algemeen niet mededingingsbeperkend geacht. [263] Het HvJEG, het GEA en de Commissie lijken de opvatting te zijn toegedaan dat octrooilicenties die de controle van de licentiegever uitbreiden voorbij het toepassingsgebied van het octrooi zonder dat dat "onontbeerlijk" is voor de exploitatie van het octrooi, een mededingingsbeperking vormen, en dus in strijd met art. 81 lid 1 zijn. [264] In de Windsurfing- zaak knoopte het HvJEG hiervoor aan bij het concept 'specifieke kern' van het intellectuele eigendomsrecht in kwestie, dat reeds bekend is uit de jurisprudentie betreffende het conflict tussen de Europese verkeersvrijheden en intellectuele eigendomsrechten. [265] Of dat voor andere vormen van intellectuele eigendom ook geldt is onduidelijk. Europa lijkt jegens octrooihouders op dit punt strenger dan de VS te zijn. [266] Wanneer zo'n overeenkomst uit een octrooilicentie plus een exclusieve bevoorradingsclausule bestaat is geen individuele ontheffing ex art. 81 lid 3 mogelijk indien de genoemde vier voorwaarden niet zijn vervuld. [267]
Verticale restricties worden sinds 1 juni 2000 door de Europese Commissie 'horizontaal' gereguleerd, [268] d.w.z. dat zij nu o.g.v. dezelfde criteria worden beoordeeld. [269] Daarvóór bestonden aparte regels voor alleenverkoop, exclusieve afname - met bijzondere regelingen voor bier en benzine - en franchising. De Commissie behandelde koppelverkoop als methode voor merkexclusiviteit recentelijk in haar Richtsnoeren inzake verticale beperkingen. [270] Indien de marktaandelen voor zowel het koppelende als het gekoppelde produkt onder de 30% vallen is koppelverkoop van die soort categoraal vrijgesteld van het collusieverbod van art. 81 EG, ook in combinatie met andere 'non-hardcore'-restricties. [271] Over de invulling van de definitie van koppelverkoop schreef de Commissie:
"Wat als een onderscheiden product moet worden beschouwd, wordt in de eerste plaats door de vraag van de afnemers bepaald. Twee producten zijn onderscheiden als, bij afwezigheid van koppelverkoop, vanuit het perspectief van de afnemers deze producten door hen op twee verschillende markten worden gekocht. Een voorbeeld: omdat klanten schoenen mét veters wensen te kopen, is het tot het handelsgebruik gaan behoren dat schoenfabrikanten schoenen met veters leveren. Verkoop van schoenen met veters is bijgevolg geen koppelverkoop. Vaak zijn combinaties tot het gebruik gaan behoren omdat de aard van het product het technisch moeilijk maakt om het ene product zonder het andere product te leveren." [272]
De Commissie noemt als belangrijkste negatieve gevolgen van koppelverkoop een mogelijke afscherming van de markt voor het gekoppelde product en supracompetitieve prijzen. [273] Zij noemde in een eerder beleidsstuk tevens de mogelijke vermindering van de 'interbrand'-concurrentie op de markt van het verplicht af te nemen product. [274] Zij schreef daarin ook:
"Koppelverkoop wordt over het algemeen als een iets minder ernstige restrictie beschouwd. Het gaat hier om uitbreiding van marktmacht van één markt tot een andere. Er zijn hier wellicht een paar argumenten aan te voeren voor een mogelijke efficiency-verbetering ("we moeten erop toezien dat de afnemer de juiste soort 'input' gebruikt voor de delicate machine die we hem hebben verkocht, omdat defecten het imago van ons product kunnen schaden" of "gekoppelde levering werkt kostenbesparend")." [275]
Het eerstgenoemde argument om koppelverkoop toe te staan is in de jurisprudentie van het Hof in de context van art 82 reeds expliciet verworpen, [276] zodat zij ten minste betwistbaar is voor de afweging in de context van art. 81, waar in lid 3 ook het vereiste van proportionaliteit geldt. Koppelverkoop is als 'oplossing' om een informatie-probleem te verhelpen namelijk vaak disproportioneel te noemen. Een informatie-oplossing is daarvoor immers meestal ook geschikt, zonder de principes van proportionaliteit en subsidiariteit te schenden. Openbaarmaking van de specificaties van interfaces volstaat meestal voor veiligheids- en compatibiliteitsproblemen. [277] De reputatieschade die eventueel optreedt door een gebrek aan transparantie is ook een informatieprobleem, en kan direct worden opgelost, bijvoorbeeld door publicatie van de specificaties van de 'input' of door het merkenrecht. [278] Belangrijker is echter nog dat de reciprociteit die systemen kenmerkt geheel wordt genegeerd. Er is immers geen enkele reden a priori te veronderstellen dat de onderneming die koppelverkoop pleegt beschermd dient te worden tegen een producent van een complementair produkt en niet andersom.
Het tweede door de EC genoemde argument miskent dat kostenbesparingen bij gekoppelde levering van losse produkten gewoon mogen worden doorberekend, hetgeen immers voor de afnemer geen dwang impliceert om tevens een ander produkt te kopen. [279]
In de Tournier-SACEM-zaak [280] was sprake van met 'block booking' vergelijkbare bundeling van auteursrechtelijke licenties door een monopolist. [281] ). De klagende discotheekhouders hadden art. 82 EG niet expliciet tegen deze bundeling ingeroepen (wél tegen de in hun visie excessieve tarieven), maar via art. 85 (ex artikel 81) EG geageerd tegen de overeenkomsten met nationale collectieve beheersorganisaties voor auteursrechten. Het Hof stelde hier echter op grond van een m.i. zeer gebrekkige motivatie behoorlijk zware eisen aan de vaststelling van een mededingingsbeperking o.g.v. art. 81 lid 1. Ontbundelde toegang zou alleen dan meer 'op maat' moeten worden geboden, indien de belangen van betrokken auteurs en uitgevers tóch "ten volle" zouden kunnen worden beschermd - dus niet: even goed; het Hof toetst hier m.i. ten onrechte aan een onbereikbaar ideaal - "zonder dat de kosten van het beheer [...] en toezicht [...] toenemen." [282] Daarbij ging het Hof volledig voorbij aan de vraag of de discotheekhouders zo'n toename van (objectieve) kosten zouden wensen te betalen in ruil voor de gewenste toegang en tarifering á la carte, hetgeen ze m.i. niet bezwaarlijk zouden hebben gevonden, zolang ze netto maar minder zouden hoeven te betalen, dat was immers hun échte grief.
Voor een deel van de informatiemaatschappij - kort gezegd de telecommunicatiesector - dat als netwerkeconomie kan worden gekenmerkt, geldt in de EG sectoraal mededingingsrecht, de zogenaamde Open Network Provision (ONP)-regulering, dat parallel wordt toegepast met het algemene mededingingsrecht. [283] In de VS bestaat een grotendeels gelijksoortig regime op grond van de Telecommunications Act 1996. [284] Dit is het resultaat van een bewuste koerswijziging ten opzichte van de 'traditionele' wijze van regulering. Enige hoofdlijnen van dit ONP-regime zijn enerzijds verplichte samenwerking door koppeling en compabiliteit voor alle spelers op de daarvoor ex ante aangewezen markten, en anderzijds voor ex ante aangewezen 'dominant-achtige' [285] spelers op die markten een stelsel van asymmetrische verplichtingen. Ook het gebruik van interfaces in het onder het ONP-regime vallende deel van de telecommunicatiesector moet voldoen aan de algemene ONP-basisbeginselen van objectiviteit, transparantie en non-discriminatie. [286] Samen met de algemene (onderhandelings-)verplichting tot interconnectie, aangevuld met een aanwijzingsbevoegdheid door de regulator, komt dit mede neer op een verplichting tot compabiliteit, zowel op fysiek als informationeel niveau. [287] De interconnectieplicht heeft veel te maken met netwerk-effecten, want indien de waarde van netwerken door interconnectie stijgt, is er in theorie altijd een mogelijkheid tot een verdeling van deze meerwaarde tussen de interconnectanten te komen. Er is bij een koppeling van gelijksoortige netwerken immers sprake van een wederkerig voordeel, dat normaal gesproken voor beide partijen gelijk is, ongeacht hun grootte. [288] Men kan zich afvragen waarom zulke koppelingen dan niet vrijwillig tot stand komen. [289] Het antwoord is met name gelegen in strategisch gedrag en transactiekosten. Waar dat eerste waarschijnlijk is, zijn bijzondere verplichtingen gewenst, en waar asymmetrische informatie bestaat zijn verplichtingen tot transparantie op zijn plaats. De belangrijkste asymmetrische verplichtingen zijn een verregaande leveringsplicht en ontbundelingsplicht [290] in de vorm van een verplichting om ontbundelde ('bijzondere') toegang tot netwerk-elementen aan te bieden op non-discriminatoire en kostprijs-georiënteerde [291] grondslag. De ontbundelingsplicht kan worden gezien als pro-actieve preventie van koppelverkoop, en ook de regels voor verschijnselen als carrier-selectie en nummerportabiliteit [292] kunnen als bijzondere vormen van ontbundeling worden gezien. Dit geldt ook voor ontbundeling van de 'local loop'. [293] Men zou wellicht ook het interconnectiegebod kunnen construeren als preventie van koppelverkoop jegens zender en ontvanger gezamenlijk.
Het verbod van koppelverkoop zélf blijft daarnaast echter van zeer groot belang voor toegang tot de telecommunicatiesector. De Europese Commissie schrijft over dit onderwerp:
"Koppeling [binding] is met name van belang wanneer de diensten waarvoor de telecommunicatieorganisatie een machtspositie heeft, gebonden worden aan diensten waarbij zij geen machtspositie heeft [geen concurrentie ondervindt] (hiermee is ook rekening gehouden in het ONP-kader: zie artikel 7, lid 4, van de interconnectierichtlijn, [294] artikel 12, lid 4, van de spraaktelefonierichtlijn en bijlage II bij de ONP-kaderrichtlijn). Wanneer de verticaal geïntegreerde netwerkexploitant met een machtspositie de partij die toegang zoekt er zonder voldoende rechtvaardiging toe verplicht ook één of meer diensten te kopen (waaronder diensten die voor de partij die om toegang verzoekt [deze laatste] overbodig zijn, of zelfs diensten die de verzoeker zelf aan zijn klanten wil aanbieden), kunnen rivalen van de dominerende aanbieder van toegang er hierdoor van weerhouden worden deze elementen van het pakket afzonderlijk aan te bieden. Deze voorwaarde zou derhalve neerkomen op misbruik in de zin van artikel [82]." [295]
Helaas blijft hier onduidelijk waarom koppeling aan diensten waarbij wél een machtspositie bestaat minder erg lijkt te worden gevonden door de EC. [296] Wanneer toetreding van potentiële concurrenten tot de 'gebonden' markt wordt belemmerd schaadt dat de mededinging immers evenzeer als wanneer bestaande concurenten uit die markt worden verdreven, en juist toetreding van nieuwe spelers is hard nodig in de pas geliberaliseerde telecommunicatiemarkten.
In hoofdlijnen lijkt contractuele koppelverkoop door het algemene mededingingsrecht te worden toegestaan wanneer géén sprake is van een zekere machtspositie, vanwege de mogelijkheid daarmee de negatieve gevolgen van marktimperfecties te mitigeren, en dus markten doelmatiger te kunnen penetreren en bedienen. Dat is begrijpelijk omdat de mogelijkheid van dwang zich slecht verhoud tot collusie, dat is juist typisch voor unilateraal gedrag, dat in het mededingingsrecht echter in beginsel slechts voor dominante partijen tot sancties kan leiden. Een verbod op koppelverkoop past daarom eigenlijk niet goed in art. 81 EG-Verdrag en §1 Sherman Act, dat slechts gedrag tussen partijen bestrijkt. Wanneer er wél sprake is van een zekere machtspositie is dat echter vrijwel altijd verboden - zónder (verdere) afweging van positieve en negatieve effecten. Het marktaandeel wordt daarbij vaak gebruikt als belangrijkste indicator voor de marktmacht van een onderneming, en daarmee ook voor de merkbaarheid van mededingingsbeperkingen die het gevolg kunnen zijn van koppelverkoop, en daarmee weer voor de toelaatbaarheid van die beperking. [297]
Voor intellectuele eigendomsrechten geldt vaak een meer beperkte benadering. Op dit gebied lijkt Europa strenger dan de VS te zijn, omdat beperkingen die niet onder de 'specifieke kern' van het betreffende recht vallen in beginsel als mededingingsbeperkend worden gezien, zij kunnen echter wél gerechtvaardigd worden. In dat opzicht is Europa wat genuanceerder. Anderzijds is de rechtspraak in de VS strenger t.a.v. 'block booking', maar daarvan is het bereik waarschijnlijk vrij beperkt.
Wat technische koppelingen betreft is het mededingingsrecht nog onduidelijk, maar lijkt milder te zijn om de innovatievrijheid niet te belemmeren. Het is echter de vraag in hoeverre die mildheid terecht is. Het huidige telecommunicatierecht biedt een voorbeeld van preventief beleid ten opzichte van koppelverkoop middels bijzondere regulering, waar deze voorzichtigheid in veel mindere mate lijkt te spelen.
De hiervoor besproken economische kenmerken van de architectuur van de informatiemaatschappij en de problemen betreffende de juridische regulering daarvan vormen zoals gezegd de kern van de veelbesproken en nog steeds lopende rechtszaak tussen de antitrust-afdeling van het federale Ministerie van Justitie (Department of Justice, hierna: 'DoJ') van de Verenigde Staten en (eerst 20, later) 19 verschillende Staten van Amerika plus het District of Columbia (hierna: 'de Staten') enerzijds [298] en Microsoft Corporation (hierna: 'MS') anderzijds, waarin op 7 juni 2000 de eerste einduitspraak kwam en inmiddels hoger beroep is ingesteld. Deze zaak, die door voormalig bemiddelaar Posner "complex, fascinating, and immensely important" is genoemd, [299] geeft een goede aanleiding om (een deel van) deze problemen in samenhang te bestuderen. In de Microsoft-zaak en haar voorgeschiedenis spelen netwerk-effecten een prominente rol, bovendien accepteren de betrokken rechters het bestaan ervan, [300] partijen verschillen echter sterk van mening over de conclusies die men daar uit kan of moet afleiden.
MS staat sinds jaar en dag bekend als producent van besturingssystemen voor PC's, ofwel operating systems (OS's): eerst MS-DOS, later Windows. Een OS is te zien als een virtueel netwerk, dat eigenlijk bestaat uit drie complementaire sub-netwerken: hardware, software en 'wetware'. De hardware waar een PC uit bestaat en randapparatuur werkt samen via device driver interfaces (DDI's). Programma's (ofwel 'applicaties') die op dat OS draaien zijn compatibel via application program interfaces (API's). De wetware (ofwel hersens van gebruikers) [301] is compatibel via de 'look and feel' of user-interface van het systeem. [302] Deze netwerken veroorzaken positieve feedback-lussen die in combinatie met een (zeer) groot marktaandeel leiden tot een 'kip of ei'-probleem: gebruikers kiezen vaak voor een OS met veel programma's en hardware, producenten van programma's [303] en hardware kiezen vaak voor een OS met veel gebruikers - kortom, een typisch geval van netwerk-effecten. In combinatie met het auteursrecht op software leidt dit tot een zeer moeilijk betreedbare markt. [304] MS beweert echter dat zij continu moet concurreren om de 'volgende ronde' in de strijd 'voor' de markt. Het belang van dit produkt voor de informatiemaatschappij wordt door Lessig (1999), p. 9, als volgt benadrukt: "[...] the challenge for antitrust is to imagine the analog to those parts in real space that we insist must remain the publics. When the OS defines our world, as Reidenberg [305] reminds us, what are the constraints of the commons that should operate with that OS?" Deze uitdaging is des te groter zolang mensen als Bill Gates geloven dat "[...] Microsoft's success, as well as the public interest, turns on the creation of the broadest possible expansion of the network built around Windows." [306]
Eén van de belangrijkste beschuldigingen tegen MS betreft koppelverkoop van informatieprodukten, nl. Internet Explorer (IE) aan Windows 95 en 98. De beschuldiging van koppelverkoop moet ook in samenhang worden gezien met een andere beschuldiging, nl. dat MS op een onrechtmatige manier haar machtspositie ('monopoly') heeft gehandhaafd - de verkrijging daarvan wordt in deze zaak dus niet aangevallen. [307] Het moet echter meteen benadrukt worden dat dit een zéér atypisch geval van koppelverkoop is, omdat hier géén 'lagere' prijs voor het 'tying' produkt wordt gevraagd in combinatie met een 'hogere' prijs voor het 'tied' produkt. Internet Explorer wordt juist als het ware 'weggegeven'. De ontwikkelingskosten moeten echter toch ergens vandaan komen, en het is aannemelijk dat die worden betaald door kruissubsidiëring uit de winst die met Windows wordt gemaakt. [308] Het 'tying' produkt Windows is in dat opzicht dus juist duurder. De klacht betreft dus 'predatory behaviour', op uitschakeling gericht gedrag. [309] Een complicerende factor is echter dat het om software gaat. [310] Investering in intellectuele eigendom is eigenlijk altijd gericht op verkrijging van een monopolie om daarmee de kosten terug te verdienen. Bij informatieprodukten als muziek, films, en boeken is de kans op succes gemiddeld erg klein. De door sommige Amerikaanse rechters gehanteerde Areeda-Turner-test [311] en de vergelijkbare 'AKZO-testen' van het HvJEG [312] zijn onbruikbaar indien de marginale produktiekosten nul naderen (zoals bij informatieprodukten), hetgeen in high tech-industriëen ruimte laat voor anticompetitief gedrag. [313] In door onzekerheid gekenmerkte 'tippy markets' is het daarbij bijzonder moeilijk te zeggen wat 'predation' is. [314] Zo kan men een lage prijs hanteren om toetreding minder aantrekkelijk te maken ('limit pricing'), of juist om een markt te betreden ('promotion' of 'penetration pricing' [315] ), zonder dat dit 'predatory' hoeft te zijn. [316] Het is in een wedstrijd om 'de' standaard te worden in een netwerk-markt bovendien vrij rationeel en efficiënt. Behalve predatory pricing (wurg- ofwel afbraakprijzen) kan ook ander gedrag predatory worden genoemd, waarvan m.n. anticompetitief geïntegreerd produkt-ontwerp ('predatory innovation') hier van belang is. De zgn. Ordover-Willig-test poogt alle soorten 'predatory behavior' onder één test te vangen: "[P]redatory behavior is a response to a rival that sacrifices part of the profit that could be earned under competitive circumstances, were the rival to remain viable, in order to induce exit and gain consequent additional monopoly profit." [317] Economides (2000b) vraagt zich af waarom MS dan geen monopolistische prijzen vraagt op de OS-markt, die immers het te beschermen monopolie vormt (en dat kan immers geen twee keer), noch op de browser-markt. De zgn. 'contestable markets'-theorie kan niet goed verklaren waarom MS's prijzen relatief laag zijn, omdat die vereist dat snelle toe- en uittreding zonder 'verzonken kosten' ('hit and run') kan plaatsvinden. [318] De 'Coase Conjecture' [319] vormt wellicht een betere (gedeeltelijke) verklaring. Deze stelt dat het rationeel is voor monopolisten die een duurzaam produkt produceren om marginale kostprijzen hanteren. Deze stelt dat de prijzen in een monopolistische markt voor duurzame goederen tenderen naar het competitieve niveau (marginale kosten), omdat de monopolist als het ware tegen zichzelf concurreert. Maar hoewel software in beginsel extreem duurzaam is, is de markt dusdanig dynamisch dat zij toch snel veroudert. [320] In dat opzicht concurreert MS voornamelijk met zichzelf, d.w.z. met haar oudere generaties OS's.
In de VS was de Federal Trade Commission (FTC) sinds 30 mei 1990 bezig met een onderzoek naar Microsoft, dat zich uitstrekte over allerlei vermeende concurrentiebeperkende praktijken. Na twee 'deadlocks' in februari en juli 1993 bij de beslissing over vervolging werd dit onderzoek in augustus 1993 door de Antitrust Division van het federale Department of Justice (DoJ) overgenomen, hetgeen zeer ongebruikelijk is. [321] Dit onderzoek, dat zich voornamelijk richtte op de contracten met PC-fabrikanten, resulteerde in juli 1994 in een klacht van het DoJ en een 'consent decree', [322] een soort schikking met MS, waarin hen hoofdzakelijk werd opgelegd geen 'per-processor-licenses' meer te zullen gebruiken, [323] en de duur van hun contracten te beperken. Een hier verder niet behandeld probleem betrof (al dan niet [324]) valse of premature aankondigingen door MS van nieuwe produkten en upgrades (de zgn. 'vaporware'), [325] een praktijk die juist bij 'competitie voor de markt' grote invloed kan hebben (in het bijzonder wanneer daardoor 'tipping' plaatsvindt of wordt verhinderd), omdat die sterk afhankelijk is van de verwachtingen van consumenten. Er werd in de consent decree echter óók beloofd geen koppelverkoop te zullen plegen in de enigzins obscure clausule §IV(E)(i):
E. Microsoft shall not enter into any License Agreement in which the terms of that agreement are expressly or impliedly conditioned upon:
(i) the licensing of any other Covered Product, [326] Operating System Software [327] product or other product (provided, however, that this provision in and of itself shall not be construed to prohibit Microsoft from developing integrated products); or
(ii) the OEM not licensing, purchasing, using or distributing any non-Microsoft product.
Deze clausule heeft schijnbaar haar oorsprong in de EG, [328] waar sinds 15 juli 1994 een aan de consent decree inhoudelijk gelijke 'undertaking' in de la ligt bij de Europese Commissie. Na een klacht van Novell, de toenmalige producent van DR-DOS, werd op 30 juni 1993 een onderzoek geopend door de EC, dat daarbij nauw samenwerkte met het DoJ. Toen Microsoft hen o.m. toezegde geen koppelverkoop te zullen plegen van MS-DOS aan Windows 3.x, werd ook in de EG het onderzoek gestaakt. [329] De rechterlijke goedkeuring van de consent decree na toetsing aan het algemeen belang die in de VS o.g.v. de Tunney Act [330] vereist is werd aanvankelijk geweigerd door rechter Stanley Sporkin, [331] omdat hij van mening was dat hij de mushroom treatment had gekregen, [332] omdat hij het bereik ervan te beperkt vond, en omdat het zweeg over anticompetitieve praktijken die MS zei te zullen voortzetten, en de consent decree daardoor ongeschikt was als remedie. [333]
In het door beide partijen aangespannen hoger beroep ('Microsoft I') [334] werd deze beslissing echter teruggedraaid omdat rechter Sporkin hiermee zijn bevoegdheid had overschreden volgens de CoA. [335] De zaak werd terugverwezen met instructies om de vereiste goedkeuring alsnog te geven, [336] en de zaak naar een andere rechter te verwijzen. [337] Op 21 augustus 1995 werd de goedkeuring gegeven, [338] waarmee de consent decree alsnog van kracht werd, en formeel nog in werking is tot februari 2002.
Toen het DoJ kennis nam van het voornemen van MS om de licenties voor W95 / W98 per 1 februari 1998 afhankelijk te maken van de installatie van IE 4.0 (de eerste versie van IE is sinds augustus 1995 op de markt, op 30 september 1997 werd IE 4.0 gelanceerd), in samenhang met een verbod IE (of het ikoon daarvoor) te verwijderen, werd een procedure gestart wegens minachting van het Hof (contempt of court) omdat MS volgens het DoJ daarmee §IV(E)(i) van de consent decree schond. [339] Onduidelijk is waarom zij dat niet eerder deed, nl. tijdens de periode dat IE 3.0 met W95 op één disc werd verkocht en W95 zonder IE 3.0 niet werkte. [340] Daarbij heeft zij tevens, min of meer impliciet, een voorlopige voorziening (injunction) gevraagd om de contractuele koppelverkoop van Windows en IE te verbieden, en daarbij een dwangsom van $1 miljoen per dag gevorderd. De veroordeling wegens minachting en de oplegging van een dwangsom werden door de rechter geweigerd, omdat de betwiste bepaling §IV(E)(i) volgens hem niet ondubbelzinnig genoeg was, maar de voorlopige voorziening werd wél sua sponte toegewezen. [341] MS gaf consumenten daarop de keus tussen een 2 jaar oude versie van Windows zonder IE en een disfunctionele huidige versie. Na onderhandelingen tussen klagers en MS werd begin 1998 overeengekomen dat MS niet in overtreding van de voorlopige voorziening zou zijn, wanneer aan afnemers de optie werd geboden IE 'onzichtbaar' te maken. [342]
MS ging daarna echter met succes in beroep tegen de voorlopige voorziening. De vernietiging ervan geschiedde op 23 juni 1998 met een 2-1 beslissing door de CoA, [343] hoofdzakelijk op procedurele argumenten. De belangrijkste reden was dat MS niet tijdig tevoren expliciet op de hoogte was gesteld van de gevorderde voorlopige voorziening, waardoor MS zich niet voldoende had kunnen voorbereiden. [344] De Court of Appeals ging echter nog een stap verder, door óók een inhoudelijk oordeel te geven over de technologische koppeling van Windows en IE. [345] De putatieve 'integratie' daarvan viel volgens de rechters niet onder het door de consent decree verboden gedrag. [346] Naar eigen zeggen gaf de CoA daarmee geen oordeel over een eventuele schending van de antitrust-wetgeving, [347] maar was haar uitspraak daarmee wel in overeenstemming. [348] Het DoJ - of beter: DGIV [349] - had echter een inschattingsfout gemaakt door in de tekst van de consent decree de 'integratie' [350] van MS-DOS en Windows tot Windows 95 (in de terminologie van de consent decree 'Chicago') toe te staan, [351] zonder gelijktijdige stopzetting van individuele levering van MS-DOS en Windows 3.1 daarbij te verbieden. [352] De CoA voelde zich daardoor gedwongen om de 'integratie' van Windows 95 met Internet Explorer analoog te interpreteren. [353] De rechters die de meerderheidsbeslissing steunden waren overduidelijk beïnvloed door deze voorgeschiedenis: zij konden de strekking van deze clausule, die de tie-in van DOS en Windows [354] toeliet, niet verenigen met een interpretatie die de in hun ogen gelijksoortige 'integratie' van Windows en IE wél onder die clausule begreep. Daardoor kwamen zij tot de beslissing dat een 'geïntegreerd produkt' "combines functionalities (which may also be marketed separately and operated together) in a way that offers advantages unavailable if the functionalities are bought separately and combined by the purchaser." [355] De CoA weigerde daarbij een nadere belangenafweging te maken: "The question is not whether the integration is a net plus, but whether there is a plausible claim that it brings some advantage." [356] De 'integratie' van Windows met IE was echter louter compabiliteit tussen het OS en een applicatie - dus op het niveau dat iedere andere producent óók kan bereiken - althans indien hij over dezelfde informatie m.b.t. de interfaces van het OS beschikt. [357] De afnemers (m.n. PC-fabrikanten) konden de bundel dus even efficiënt samenstellen. Hoewel de poging van de CoA de onredelijkheid van de per se-regel te omzeilen om de innovatievrijheid niet te zeer te belemmeren op zich lovenswaardig is, [358] is het toegepaste criterium betwistbaar wanneer het wordt toegepast als criterium voor de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van koppelverkoop: een onderzoek naar de efficiëntie van ontbundelde levering dient immers volgens de SC a.h.v. de separate demand- test te geschieden. [359] Deze uitspraak is echter voor verschillende interpretaties vatbaar (zie ook infra voetnoten 401-404 en begeleidende tekst). Hier was immers de mededingingsrechtelijk getinte interpretatie van een term in een consent decree - een soort bijzonder contract [360] - in de context van een aan de orde, en niet een rechtstreekse tying-zaak. Het is aannemelijk dat dat tot een andere test leidt, [361] wellicht met soepelere criteria, omdat er anders weinig prikkels voor MS zouden zijn geweest zo'n 'deal' te sluiten. Desondanks wees de dissenting opinion m.i. terecht op het feit dat de uitzondering te breed is, en leidt tot een veel te soepele test, [362] wellicht niet voor een overgang van de bewijslast op de klagende partij, [363] maar wel voor een definitieve beoordeling van de toelaatbaarheid van MS's integratie.
Ondertussen kreeg de zogenaamde 'integratie' van Windows met MS-DOS die het DoJ over het hoofd (of door de vingers?) had gezien nog een staartje. In 1996 heeft Caldera DR-DOS voor $400,000 gekocht van Novell, en is daarna een rechtszaak tegen MS begonnen wegens o.m. (zowel contractuele als technische) koppelverkoop van Windows aan MS-DOS. [364] De klacht betrof m.n. Windows 95, hetgeen volgens Caldera niets meer dan koppelverkoop van Windows 4.0 aan MS-DOS 7.0 was. De rechter vond de klacht overtuigend genoeg voor een bodemprocedure met een jury. De partijen hebben begin 2000, kort na de tussenuitspraak van 2 november 1999, een schikking getroffen, [365] waar men uit zou kunnen afleiden dat MS geen sterke zaak had met de stelling dat Windows 95 'geïntegreerd' was.
De huidige rechtszaak is deels gebaseerd op hetzelfde gedrag van MS als de hiervoor besproken zaak Microsoft II, [366] en werd enige tijd vóór die uitspraak van de Court of Appeals ingesteld. De beschuldigingen betreffen nu echter - rechtstreeks - de overtreding van de antitrust-wetten, en niet een schending van de consent decree. Ik zal met name de problematiek rond koppelverkoop behandelen, doch dit vereist tevens enig inzicht in andere aspecten van de zaak.
De aanklachten van de verschillende klagers [367] betroffen grotendeels dezelfde beschuldigingen: De klachten kunnen als volgt worden onderscheiden: (1) De (a) contractuele en technische koppelverkoop van MS's Internet browser (Internet Explorer) aan Windows 95 [368] en 98, de (b) "exclusieve afname" overeenkomsten met verschillende Internet providers, en de (c) beperkingen t.o.v. PC-fabrikanten om het "boot and start-up screen" te wijzigen zouden de mededinging onredelijkerwijze beperken in strijd met §1 Sherman Act. MS zou daarnaast (2) haar 'monopolie' voor operating system software op een onrechtmatige wijze hebben gehandhaafd (dus niet: verkregen) d.m.v. verschillende "exclusionary and predatory practices", o.a. bestaande uit de genoemde koppelverkoop- en exclusieve afname-overeenkomsten, waardoor die tevens in strijd met §2 Sherman Act zijn. (3) MS zou ook - echter, tot op heden zonder succes - hebben getracht de markt voor Internet browsers te monopoliseren, tevens in strijd met §2 Sherman Act. Naast (4) met voornoemde klachten corresponderende overtredingen van de respectievelijke statelijke mededingingsregels, beschuldigden de Staten MS van (5) het 'overhevelen' van dominantie (monopoly 'leveraging'), o.m. door het onrechtmatig gebruik door MS van haar macht op de markt voor OS's, om een competitief voordeel in de markt voor browsers te verkrijgen. [369] Dit laatste is een zwakkere vorm van poging tot monopolisatie, [370] die veel lijkt op koppelverkoop, [371] en werd wegens haar volgens de rechter twijfelachtige status verder buiten beschouwing gelaten. [372] De klagers hebben géén 'recall' gevorderd, [373] maar zij wensten wél een injunction die MS zou verplichten Netscape's Navigator (en volgens de staten ook nog een derde browser) samen met Windows 98 te distribueren. [374] Hier is niets van terechtgekomen.
De kern van de zaak betreft volgens de aanklacht de bedreiging door zgn. 'middleware': [375]
"[...] the most significant potential threat to Microsoft's operating system monopoly is not from a direct, frontal assault by existing or new operating systems, but from new software products that may support, or themselves become, alternative 'platforms' to which applications can be written, and which can be used in conjunction with multiple operating systems, including but not limited to Windows." [376]
Zoals uit het laatste zinsdeel blijkt is de aandacht met name op 'cross-platform' OS's gericht. De belangrijkste daarvan is Sun's 'Java'-technologie, die o.m. via Netscape's browser werd gedistribueerd:
"If application programs could be written to run on multiple operating systems, competition in the market for operating systems could be revitalized. The combination of browser technology and a new programming language known as 'Java' hold out this promise. Java is designed in part to permit applications written in it to be run on different operating systems. As such, it threatens to reduce or eliminate one of the key barriers to entry protecting Microsoft's operating system monopoly. Non-Microsoft browsers are perhaps the most significant vehicle for distribution of Java technology to end users." [377]
Hier dient een kanttekening bij te worden geplaatst: Netscape's Navigator werkt goed op een MS OS. En: ook MS heeft een licentie voor Java afgesloten met Sun Microsystems (sinds 1996). Zolang MS's implementatie compatibel blijft met Sun's 'core code' [378] mag Java door MS gewijzigd worden. Sun beschuldigt MS er echter van extensies te hebben gecreëerd, die alléén op MS's versie van Java werken. [379] Omdat ontwikkelaars van applicaties zich (mede) op Java baseren dat soms niet weten, en soms werden 'omgekocht', ontstond ongewenste incompabiliteit, waardoor Java als standaard 'gefragmenteerd' raakt, en daarmee minder aantrekkelijk werd voor applicatie-ontwikkelaars. [380]
Door het deel van de uitspraak dat de aansprakelijkheid van MS betrof op te splitsen in een aparte vaststelling van de feiten (de 'Findings of Fact', [381] hierna: 'FoF', zie infra) en de daaraan te verbinden juridische conclusies ('Conclusions of Law' [382], hierna 'CoL', zie infra) gaf rechter Penfield Jackson aan MS een sterke prikkel om tussentijds een schikking te treffen, [383] omdat derden zich pas na de CoL zouden kunnen beroepen op dit deel van de uitspraak. MS heeft zulks niet gedaan. Mede daardoor dreigen er - los van de remedie die volgde in het laatste deel van de uitspraak, de 'Final Judgement', [384] (hierna 'FJ', zie infra) - ook nog vele vorderingen tot driedubbele schadevergoeding [385] te worden ingesteld door consumenten en concurrenten, die deze uitspraak daarbij als bewijsrechtelijke steun in de rug zullen hebben. [386] Ook dreigt MS ondertussen veel schade op te lopen, onder meer door de praktische onmogelijkheid agressieve strategiëen zoals vijandelijke overnames te volgen zolang de zaak duurt, terwijl hun concurrenten dat uiteraard wél doen. Bovendien kelderde de beurswaarde van MS enorm tijdens de procedure. Het is een civiele zaak, zo ongeveer het enige wat Bill Gates nu níet direct bedreigt is dus een gevangenisstraf. [387]
De belangrijkste bevinding in het eerste deel van de uitspraak is de vaststelling van een monopolie in de wereldwijde markt voor OS's voor Intel-CPU compatibele PC's. [388] De afbakening van de produktmarkt geschiedde aan de hand van een noodzakelijk complement, nl. de Intel-compatibele CPU, waardoor sprake is van een lock-in-situatie door de hoge omschakelingskosten die optreden door investeringen in complementaire hardware, applicaties en kennis. Dat lijkt in deze zaak minder relevant, omdat de rechter expliciet overwoog dat er nog steeds sprake zou zijn van een monopolistisch marktaandeel als andere platforms (m.n. Apple) al mee zouden tellen. [389] Dit schept echter een precedent voor de vaststelling van marktmacht dat een behoorlijk grote groep spelers in de ICT-sector tot monopolisten bestempelt - met alle mogelijke gevolgen vandien. [390] Belangrijker was de erkenning van netwerk-effecten in combinatie met een groot marktaandeel als 'natuurlijke' toetredingsbelemmering. [391] Het is jammer dat de rol van intellectuele eigendom en geheimhouding van know-how bij de overwegingen betreffende de mate van marktmacht in het geheel niet zijn behandeld.
Wat koppelverkoop betreft oordeelde de rechter dat er sprake was van 'separate products'. [392] Deze kwestie is wellicht beter te benaderen door software zoals een OS of 'middleware' te zien als een pakket interfaces met verschillende functionaliteiten, [393] een OS bestaat immers typisch uit tienduizenden API's. De directe vraag naar API's bestaat bovendien alleen bij producenten van complementaire software, en dan is het juist logisch om hetzij één markt voor bundels API's, hetzij afzonderlijke submarkten per API te beschouwen. Het onderzoek van Bakos & Brynjolfsson (1998, 1999a, 1999b), over de effecten van bundeling van grote hoeveelheden (informatie-)produkten biedt daarvoor een basis. [394]
De rechter stelde vast dat MS weigerde een afzonderlijke 'browserloze' versie van Windows te produceren, [395] terwijl zij ontbundeling contractueel had verboden, [396] en dat daarvoor géén technische rechtvaardiging bestond. [397] De rechter verwees ook naar consumenten die in het geheel géén browser wensen, [398] hetgeen volgens de SC in Jefferson Parish echter wellicht niet relevant is. [399]
De koppeling van IE aan Windows 98 veroorzaakt volgens de rechter "unpleasant consequences" voor gebruikers van Navigator, omdat de eventuele keuze van de gebruiker voor een andere browser niet gerespecteerd werd door in verschillende situaties - die voor de gebruiker geheel onverwacht waren - Internet Explorer tóch te gebruiken. [400]
MS werd door rechter Penfield Jackson op basis van de feitelijk vaststellingen in de FoF schuldig bevonden aan overtreding van §1 Sherman Act m.b.t zowel de contractuele als de 'technologische' varianten van 'tying'. De rechter erkende dat hij de test van 'zijn eigen' CoA in de verwante Microsoft II- zaak daarmee niet had gevolgd. [401] Die zaak ging echter over de interpretatie een consent decree in de context van een antitrust-onderzoek, en was in strikte zin dus géén antitrust-rechtszaak over tying. [402] Als dat geen verschillende interpretaties vereist, dan was de consent decree op dit punt volstrekt zonder enige praktische betekenis, hetgeen nooit de bedoeling kan zijn geweest. De rechter besliste dus 'gewoon' op basis van de precedenten van de SC, [403] en hanteerde de 'separate demand'-test i.p.v. de 'plausible benefints'-test van Microsoft II. [404] Dit leek een doorslaggevende keuze te zijn. [405] Toch zou ook MS ook volgens de criteria van de CoA in de Microsoft II-zaak schuldig kunnen worden bevonden, [406] omdat nu feitelijk bewezen is dat integratie niet nodig of bedoeld was om welke putatieve voordelen dan ook te behalen, [407] en slechts anticompetitieve motieven - niet doelmatigheid - waren aangetoond. [408]
Een opmerkelijk punt in de uitspraak is dat consumenten wel werden gedwongen een gekoppeld produkt af te nemen, maar niet om dat te betalen, terwijl dat tevens afzonderlijk gratis verkrijgbaar was. Dit werd desalniettemin als mededingingsbeperkende 'dwang' gekenmerkt. De rechter overwoog dat consumenten er desondanks toch schade door ondervonden, omdat het weghalen van MS's browser IE moeite vereist, IE ruimte inneemt op de harde schijf, de PC vertraagt en de kwetsbaarheid van het OS verhoogt. [409] Dit heeft wellicht belangrijke implicaties voor de beoordeling van koppeling van transacties die (deels) niet financiëel worden betaald, zoals koppeling van informatie aan reclame of toestemming tot vergaring en gebruik van persoonsgegevens, hetgeen immers ook niet-financiële kosten veroorzaakt.
MS werd ook schuldig bevonden aan overtreding van §2 Sherman Act: ten eerste vanwege het handhaven van haar machtspositie op de markt voor OS's door anti-competitieve middelen, en ten tweede wegens de anti-competitieve poging tot monopolisatie van de web browser-markt door het 'vermoorden' van de 'middleware threats', ofwel Java en Netscape's browser, die op lange termijn een bedreiging vormden omdat ze zich van complement tot substituut zouden kunnen gaan ontwikkelen. De rechter noemde de praktijken van MS om haar monopolistische positie op langere termijn te handhaven 'predatory'. [410] Er zou op dit punt een contradictie in de uitspraak kunnen bestaan, omdat er verschillende markten moeten zijn voor een §1-claim betreffende koppelverkoop, [411] terwijl de markten voor OS's en browsers één markt zouden moeten vormen voor de §2-claim betreffende handhaving van een monopolie in de markt voor OS's, want het 'predatory' gedrag vond immers plaats op de markt voor browsers (Dit geldt niet m.b.t. poging tot monopolisatie van de markt voor browsers). [412]
MS werd echter níet schuldig bevonden aan 'exclusive dealing', de andere overtreding van §1 Sherman Act waarvan zij was beschuldigd, omdat de afzetkanalen (lees: met name distributie via Internet [413] - naast het verwerpelijke 'carpet-bombing', vgl. ¶147, 254 en 357 FoF) voor concurrenten niet substantiëel waren afgesloten. [414] Dit lijkt echter in tegenspraak met de vereiste 'probability of success' voor de 'attempted monopolisation of the browser market'-claim. [415] Bovendien heeft AOL (dat in de VS een marktaandeel van ongeveer 50% heeft) Netscape gekocht, en zal na afloop van het huidige contract met MS haar op basis van IE werkende 'eigen' AOL-browser kunnen ruilen voor één die gebaseerd is op Netscape's technologie, zodat Netscape weer marktleider kan worden. [416]
Toen de overtredingen van de antitrust-wetten door MS eenmaal (althans voorlopig) vaststonden, was de vraag die het meest prangend werd uiteraard welke remedie het meest doeltreffend en het minst bezwaarlijk zou zijn. [417] Men kan hierbij een onderscheid maken tussen maatregelen die de structuur danwel het gedrag van MS betreffen. Na het vastlopen van de onderhandelingen leek het dat een deel van de klagers geen genoegen zou nemen met een remedie die enkel het gedrag van MS aan banden zou leggen, maar een structurele remedie wenste, d.w.z. een opsplitsing van MS in verschillende delen. [418] De belangrijkste motivatie hiervoor is volgens de klagers dat de prikkels tot competitief gedrag zullen toenemen, [419] en het toezicht op MS's gedrag tot een minimum beperkt kan blijven. Bovendien kunnen gedragsmaatregelen de in het verleden opgelopen schade voor de mededinging, die ook zijn impact op de structuur van de markt heeft gehad, niet herstellen. De effecten van de overtredingen waar MS nu voor is veroordeeld zijn echter vrij onduidelijk, zodat ook niet duidelijk is wat de remedie precies moet herstellen. [420] Een opsplitsing kan op diverse wijzen geschieden: een 'verticale' opsplitsing in gelijkwaardige delen ofwel 'Baby Bills', [421] een 'horizontale' ofwel functionele scheiding tussen (minstens) het OS en de applicaties, [422] of een combinatie daarvan. Rechter Penfield Jackson leek zeer gecharmeerd te zijn door een amicus curiae brief van twee software-organisaties waarin een functionele opsplitsing in drie delen (ook één voor Internet Explorer) werd voorgesteld. [423] Het gezamenlijke [424] voorstel van de klagers werd echter toch een horizontale opsplitsing in twee delen: één voor Windows, en één voor alle andere produkten, met name de applicaties.
Daarmee is de kous echter nog niet af, want de klagers hebben gekozen voor een een remedie die zowel het gedrag als de structuur van MS betreft, de 'belts and suspenders'-aanpak. De maatregelen die het gedrag van MS aan banden leggen ('behavioral' ofwel 'conduct remedies') gelden slechts tijdelijk, [425] als een soort overgangsregime. Dit houdt onder andere in dat MS wordt gedwongen transparante en non-discriminatoire informatie m.b.t. Application Program Interfaces (API's) bekend te maken aan PC-verkopers en andere software-producenten, waarbij zij een 'secure facility' moet opzetten waar vertegenwoordigers de source code voor MS's platform-software kunnen bestuderen om hun produkten te kunnen laten samenwerken met die van MS. [426] Het voorstel van de klagers impliceert dat dit kostenloos dient te geschieden. Critici beweren dat deze remedie lang niet ver genoeg gaat, omdat dit al gebruikelijk is in deze branche (ook MS beweerde - al vóór deze zaak - zodanige toegang tot informatie aan derden te geven), en voor een dominante onderneming bovendien al op grond van mededingingsregels verplicht is (zij het wellicht niet gratis, maar tegen een 'redelijke prijs'), [427] en het is immers geen herstel van de schade aan de mededinging te noemen om je gewoon aan de geldende regels te moeten houden. De gedragsmaatregelen houden tevens in dat MS wordt verboden contractuele koppelverkoop van Windows aan andere los gedistribueerde produkten en technische koppeling van 'middleware' aan Windows door integratie te plegen. [428] Bij introductie van nieuwe functionaliteit in het OS geldt een verplichting tot het aanbieden van een gelijkwaardig OS zónder die functionaliteit. [429] De rechter legt MS daarmee een fundamentele voorwaarde voor het ontwerp van toekomstige upgrades voor hun OS's op: MS is verplicht het principe van modulariteit te hanteren. Dit is uiteraard een zekere belemmering van hun handelingsvrijheid, die hun mogelijkheid tot innovatie in zekere mate belemmert. Maar, uiteindelijk laat dat de consument beslissen welk ontwerp optimaal is, en niet een monopolist, noch de overheid. Een belangrijk element hiervan is de kostprijsberekening bij ontbundeling, die op een vrij grove, m.i. dubieuze wijze gestalte heeft gekregen: daarvoor geldt een prijs 'per bit'. [430]
Wat de prijzen betreft mag MS het Windows OS voortaan alleen op basis van uniforme, gepubliceerde voorwaarden (dus niet uitsluitend prijzen) aan PC-producenten licentiëeren, [431] en is zij is 3 jaar lang verplicht tot voortzetting van de levering van de voorgaande versie tegen de 'oude' prijs bij de introductie van 'upgrades', waarbij het tevens verboden is de levering van de 'oude' versie te stoppen. [432]
MS mag hen daarbij o.m. geen beperkingen opleggen t.a.v. de gebruikers-interface, de wijze van opstarten van de PC, automatische installatie van Internet-diensten of de 'start-pagina'. [433] MS wordt verder verboden 'strafmaatregelen' tegen PC-fabrikanten te treffen die concurrerende produkten steunen. [434]
Op 7 juni 2000 kwam de einduitspraak, [435] waarin de rechter de door de klagers voorgestelde en slechts cosmetisch herziene [436] remedie overnam en bekrachtigde. In de begeleidende Memorandum & Order [437] noemde de rechter de structurele maatrgelen die hij - naar eigen zeggen met tegenzin [438] - oplegde noodzakelijk, omdat MS te onbetrouwbaar is gebleken om zich aan gedragsmaatregelen te houden. [439] De rechter nam zijn beslissing ondanks zijn erkenning niet goed te kunnen oordelen over de geschiktheid van de maatregelen. [440] noemde hij de remedie tóch geschikt voor "all the principal objectives of relief in such cases, namely, to terminate the unlawful conduct, to prevent its repetition in the future, and to revive competition in the relevant markets." [441]
De zaak is echter allerminst definitief beëindigd. De eerste publieke reactie van MS's topman Bill Gates op de FJ was: "[...] today is the first day of the rest of this case." [442] MS maakt de rechter het verwijt dat zij ten onrechte verboden zou worden om nieuwe functionaliteit (zoals ondersteuning Internet) in het operating system te integreren. [443] Dit is - zo gesteld - niet waar. Het gaat eerder om het feit dat MS consumenten in hun keuze belemmert door geen verschillende versies aan te bieden ondanks dat daar een substantiële afzonderlijke vraag naar is, en door ontbundeling te belemmeren.
Rechter Penfield Jackson's beslissing is op het punt van de criteria voor koppelverkoop geheel in overeenstemming met de geldende precedenten van de Supreme Court, maar wijkt af van de criteria die de CoA van zijn eigen Circuit hanteerde in de Microsoft II-zaak. Het is niet mogelijk voor een lagere rechter om het recht substantiëel te veranderen door bindende precedenten opzij te zetten, [444] dat is de taak van de hogere rechter, en uiteindelijk van de Supreme Court.
De per se-regel voor koppelverkoop dient wellicht geheel te worden verlaten, en er zijn ook goede argumenten te noemen om de separate demand-test te verlaten, zoals in de Microsoft II-zaak is gebeurd. Dat wil echter niet zeggen dat MS vrijuit zou gaan onder een rule of reason-analyse. Met de moeilijk aantastbare feitelijke bevindingen lijkt het m.i. onwaarschijnlijk dat MS op dit punt geheel vrijuit gaat, ook wanneer Microsoft II als bindend precendent wordt uitgelegd. Een 'nieuwe regel' voor software tying behoort nog steeds tot de mogelijkheden. [445] De Supreme Court heeft nog nooit een dergelijke zaak behandeld. [446] Deze zaak wordt daarom hoogstwaarschijnlijk het moment surprème voor de 'technological tying'-doctrine. Het kan nog alle kanten op gaan. Zo meent Leiterman (1999), p. 191: "[I]f Microsoft has not broken the law, then perhaps the law needs to be changed." Aan de andere kant, als MS de bestaande wetgeving heeft overtreden, moet het recht wellicht óók gewijzigd worden. Voorstanders van MS roemen immers de wijze waarop de MS in vrijwel alle complementaire markten waar zij actief was de prijzen omlaag en de kwaliteit omhoog zou hebben gebracht. [447]
MS heeft sinds de Findings of Fact aangekondigd in hoger beroep te zullen gaan, en dat ook gedaan, [448] maar alleen tegen de Conclusions of Law en de Final Judgement, [449] en dus niet tegen de Findings of Fact. Dit deel van de uitspraak lijkt immers goed 'dichtgetimmerd' en is zeer moeilijk aantastbaar in beroep. [450] Dit in tegenstelling tot rechtsvragen, die een geheel nieuwe behandeling krijgen ("de novo review"). De klagers hadden nauwelijks een reden om in beroep te gaan, zij hebben immers alleen de klacht betreffende exclusive dealing verloren, maar zulke contracten worden als onderdeel van de remedie gedurende 3 jaar verboden. [451] Toch zal de geldende jurisprudentie wellicht moeten worden aangevuld in deze specifieke context van netwerk-effecten, omdat het probleem in de fase van 'mededinging vóór de markt' speelt, en deze overeenkomsten daar een cruciale rol speelden. [452] Het is in een civiele antitrust-zaak waarbij de VS klager is en equitable relief vraagt bovendien voor beide partijen mogelijk om aan de rechter te vragen een beroep rechtstreeks naar de U.S. Supreme Court te verwijzen, die de zaak op haar beurt weer kan terugverwijzen naar de Court of Appeals. [453] Nadat MS beroep had aangetekend bij de Court of Appeals van het D.C. Circuit, hebben de klagers deze optie benut. [454] Daar hebben ze ook redenen toe: ten eerste heeft de lagere rechter voor de 'technological tying'-claim de voor de klagers gunstige precedenten van de SC gevolgd, daarmee expliciet de voor MS gunstige test van de CoA passerend, ten tweede gaat dat wellicht sneller, ten derde hebben ze slechte ervaringen met de Court of Appeals in de verwante Microsoft II-zaak. [455] Wellicht spelen ook politieke overwegingen mee in de keuze tussen CoA en SC. [456] Maar, als de SC de zaak zou terugverwijzen, [457] hebben de klagers wellicht een hof tegenover dat zich gepasseerd voelt. [458] De CoA heeft op 13 juni - minder dan één uur nadat beroep was ingesteld - sua sponte verklaard dat deze zaak zo belangrijk was dat alle (niet verhinderde) rechters de zaak en banc zouden behandelen, [459] hetgeen zéér ongebruikelijk is, wat er op lijkt te duiden dat zij deze zaak niet zou willen mislopen. De rechters Williams en Randolph, die de meerderheid vormden in de Microsoft II - zaak, maken daardoor deel uit van het Hof dat het beroep behandelt (rechter Wald maakt geen deel meer uit van de CoA). Rechter Penfield Jackson heeft het verzoek om rechtstreekse verwijzing naar de SC toegewezen, en tegelijk de remedie - de gedragsrestricties zouden anders op 5 september 2000 aanvangen - geschorst hangende het beroep. [460] De SC verwees het beroep na uitwisseling van argumenten door de partijen [461] uiteindelijk op 26 oktober 2000 met een 8-1 beslissing terug naar de CoA, [462] die binnen enkele uren reageerde met een consolidatie en deadlines voor voorstellen betreffende schema's voor de verdere procedure. [463] De uitwisseling van schriftelijke stukken is ondertussen al weer in volle gang, en de eerstvolgende hoorzitting voor de CoA staat nu gepland op 26 en 27 februari 2001. [464]
Uit het feit dat de EC, waar tenslotte ook een klacht wegens koppelverkoop tegen MS was ingediend, tijdens de zaak weinig deed [465] zou kunnen worden afgeleid dat de EC geen concurrerende uitspraken wil doen die de transatlantische samenwerking [466] met 'bevriende' mededingingsautoriteiten zouden kunnen frustreren, en misschien wel hoopt op een 'breakup' die ze zelf niet kunnen afdwingen. De autoriteiten in de VS zitten natuurlijk dichter op de zaak, waardoor zij bijvoorbeeld ook in een betere positie zijn om bewijsmateriaal te vergaren. Het is echter ook mogelijk dat het (Europese) mededingingsrecht in de visie van de Commissie niet is geschonden door de (technische) koppeling van Windows aan IE. Het argument van de Amerikaanse Antitrust-division dat zij het hele proces van concurrentie in het belang van de consument beschermen, en niet slechts concurrenten, lijkt dan zwak. Microsoft kent in Europa immers (nog) geen (echte) concurrenten, en het staat buiten kijf dat de relevante geografische markten wereldwijd zijn - hoe men de relevante produktmarkten ook afbakent. [467] Wanneer MS's beleid consumenten in de VS schaadt, dan schaadt het consumenten in de EG evenzeer. Wanneer de EC wel degelijk van mening is dat MS het Europese mededingingsrecht heeft geschonden, dan zal een eventuele schikking of zelfs vrijspraak van MS in de VS maar van beperkte waarde zijn. De EC zal dan immers zelf willen en kunnen optreden, ook al zijn met name de belangen van Amerikaanse bedrijven met de zaak gemoeid. [468] Dit geldt zeker voor de grootste actuele uitdaging: het Internet. [469] Dit blijkt wel uit de woorden die Euro-Commissaris Mario Monti (Concurrentiebeleid) sprak bij de formele opening van de procedure tegen MS betreffende het misbruik van hun macht (wederom door bundeling) op de markt voor OS's voor PC's om op de markt voor OS's voor servers (zoals MS's Windows 2000) een concurrentievoordeel te behalen:
"The Commission welcomes all genuine innovation and advances in computer technology - wherever they come from - as highly positive developments for consumers and industry alike. Effective protection of copyrights and patents is most important for technological progress. However, we will not tolerate the extension of existing dominance into adjacent markets through the leveraging of market power by anti-competitive means and under the pretext of copyright protection. All companies that want to do business in the European Union must play by its antitrust rules and I'm determined to act for their rigorous enforcement." [470]
Dit onderzoek wordt mede naar aanleiding van een klacht van Sun uitgevoerd. De EC was zelf al in februari 2000 begonnen met een gelijksoortig onderzoek. Ook loopt er een onderzoek op basis van een klacht van Micro Leader Business dat MS parallel-import van Windows frustreert. [471] Monti heeft ook al aangekondigd dat de EC het onderzoek gewoon doorzet, ook al mocht het DoJ de zaak opgeven.[472]
Er zijn argumenten aan te voeren waarom niet via het algemene mededingingsrecht, maar via bijzondere regulering zou moeten worden opgetreden tegen de hiervoor beschreven problematiek. [474] Het economisch ordeningsbeleid ten opzichte van informatie- en netwerkindustriëen vereist een evenwicht tussen enerzijds preventie van anticompetitief gedrag, met als gevaar vertraging van innovatie, en anderzijds repressie daarvan, met als gevaar dat men te laat is om schade te herstellen. [475] De (op één na [476] ) duidelijkste les die de Microsoft-zaak ons in ieder geval leert, is dat in deze dynamische context genezen vele malen moeilijker is dan voorkomen. Tegen de tijd dat er eindelijk duidelijkheid bestaat is de markt immers waarschijnlijk al weer vrijwel geheel veranderd. Het lijkt de hoogste tijd voor herstel van deze balans door meer preventieve regulering. Dat is wellicht doelmatiger omdat het via een concrete uitwerking van beleidsdoelstellingen een omkering van de uitgangsposities (en dus de bewijslast) kan voorkomen dat de schorsende werking van beroep de handhaving frustreert, hetgeen het 'open' geformuleerde mededingingsrecht nogal eens kenmerkt. Daarbij vormt het gebrek aan inzicht in complexe technische zaken een belangrijke oorzaak voor terughoudendheid bij de rechterlijke macht, en juist aan zulke expertise is dringend behoefte. De algemene verwachting is dan ook dat de rechter voortdurend betrokken zal moeten worden bij eventuele daadwerkelijke uitvoering van de remedie. Het is voor een sector-specifieke regulator wellicht makkelijker deze behoefte te vervullen.
Bovendien is nu onduidelijk wat te doen met andere bedrijven die als logisch gevolg van deze uitspraak óók een machtspositie innemen (zie supra voetnoot 390), behalve nog meer langdurige, moeizame, en kostbare rechtszaken. In de praktijk lijken door beleidsruimte tot prioriteitsstelling en gebrek aan middelen slechts de 'grote jongens' door de mededingingsautoriteiten te worden aangepakt, en dat dan vaak middels 'consent decrees' en 'undertakings' die voor andere partijen nauwelijks waarde hebben als precedent voor de interpretatie van de naar hun aard open geformuleerde mededingingsregels (vgl. de zaken m.b.t. AT&T en IBM, ook in de Microsoft-zaak poogde de rechter - tevergeefs - tot een schikking te komen). De flexibiliteit van het algemene mededingingsrecht is in dit opzicht een groot nadeel. Sector-specifieke regulering kan in dat opzicht voor meer rechtszekerheid zorgen, en de verzekering dat alle spelers zich in gelijke gevallen aan dezelfde regels moeten houden leidt daarbij tevens tot meer rechtsgelijkheid. In dit hoofdstuk wordt deze mogelijkheid verkend.
Voor de oplossing van deze problematiek dient uiteraard ook aan het intellectuele eigendomsrecht gedacht te worden. [477] Dat dient niet gebruikt te worden voor geheimhouding van informatie, [478] hoewel het daar in feite vaak - zeker in het geval van Microsoft - wel voor wordt gebruikt. [479] Men kan echter niet zonder meer zeggen dat het goed zou zijn om interfaces geheel van intellectuele eigendom uit te sluiten. Wellicht zou juist sterkere bescherming nodig zijn. Het karakter en niveau van de huidige intellectuele eigendomsbescherming faciliteert immers dat MS complementaire markten kan beconcurreren en controleren door hun macht op de markt voor OS's. In de software-industrie bestaat een relatief zwakke bescherming van intellectuele eigendom, waardoor MS functionaliteiten kan klonen van concurrenten. [480] Zo is Windows - de Graphical User Interface (GUI) die eerst 'bovenop' het oude OS (MS-DOS) draaide - geïnspireerd op Apple's OS [481] (dat zelf overigens weer een imitatie was van Xerox's OS), de browser Internet Explorer [482] op Netscape's Navigator en Mozilla, het e-mail programma Outlook op Qualcomm's Eudora, het 'streaming content'-programma Windows Media Player op Apple's QuickTime en RealNetworks' RealMedia, enzovoorts. Het verdient dus wellicht overweging om deze problematiek op een andere wijze te reguleren.
Er zijn vele parallellen tussen de Microsoft-zaak en de regulering van de telecomsector. [483] Wanneer de 'natuurlijke' toetredingsdrempel door netwerk-effecten ergens bestaat, dan is het wel in het meest paradigmatische voorbeeld, waar zelfs de grootste sceptici het bestaan van netwerk-externaliteiten erkennen: spraaktelefonie. Ook wordt vaak de vergelijking gemaakt tussen zowel de procedurele als inhoudelijke aspecten van de geplande opsplitsing van MS en de divestiture van AT&T, [484] die in Europa weer haar tegenhanger heeft in het ONP-regime. Lessig (2000b) vergelijkt MS's controle over het platform Windows met de macht van AT&T vóór de breakup, en noemt het succes van Internet het gevolg van de 'breakup' van AT&T in de VS (1984). [485] De opsplitsing van MS geschiedt door een functionele ('horizontale') scheiding in 'lagen' aan te brengen, hetgeen vergelijkbaar is met de wijze waarop de telcomsector werd ontbundeld. Ook de aan MS opgelegde verplichting tot non-discriminatoire verstrekking van informatie over de interfaces (inclusief de verplichting actief mee te werken aan interoperabiliteit), het verbod op contractuele en technische koppelverkooppraktijken, en de verplichting tot ontbundeling (en dus modulair produkt-ontwerp) kennen hun pendanten in het ONP-regime. Het onderliggende doel hierbij is steeds het voorkomen van overheveling van macht van de ene naar de andere laag. Hoewel de afbakening van de verschillende lagen soms zeer problematisch is door de complexiteit en dynamiek van de informatie-technologie, is duidelijk dat software zoals OS's en 'middleware' een essentiële plaats in de architectuur van de 'nieuwe media' inneemt.
In de zeer nabije toekomst staat een herziening van dit ONP-regime (ONP-review) op de agenda. [486] De oorspronkelijk als tijdelijk bedoelde regulering, met als doel een 'level playing field' te bereiken via het 'versneld' afbouwen van door de lid-staten toegekende monopolies, wegens hun belemmerend effect op de marktwerking, kan inmiddels niet meer slechts als overgangsrecht [487] gezien worden nu het toepassingsgebied zich lijkt te gaan uitstrekken over sectoren waar nimmer 'exclusieve of bijzondere rechten' in de zin van art. 86 (90 oud) lid 1 EG hebben bestaan. Het lijkt dus tevens de bedoeling dat voor de communicatienetwerk-sectoren permanente afwijkende en/of aanvullende regels worden geïntroduceerd om dat level playing field ook te behouden. Behalve een verhelderende 'hercodificatie' [488] zal het huidige systeem van ex ante gedefiniëerde produktmarkten met relatief lage marktaandeel-drempels waarschijnlijk worden verlaten, waardoor minder snel sprake zal zijn van een AMM op een geconvergeerde produktmarkt. Aan de andere kant komt dit ten gunste van een flexibelere, beter bij de marktafbakening van het algemene mededingingsrecht aansluitende aanpak, waarbij met name ondernemingen die opereren in verwante markten en/of verticaal geïntegreerd zijn onder de definitie vallen, [489] en zal het toepassingsgebied waarschijnlijk worden uitgebreid naar produktmarkten die nu nog niet onder het regime vallen, zodat ook daar met ex ante-regulering kan worden gewerkt. [490] De exacte buitengrens van het materieel toepassingsgebied is echter nog vrij onduidelijk.
De discussie over uitbreiding van het ONP-regime naar (ontbundelde toegang tot) de kabel - nu geldt daarvoor slechts ONP-achtige regulering - wordt al een tijdje gevoerd. [491] Een verwante, zeer belangrijke ontwikkeling betreft de ONP-achtige regels [492] voor voorwaardelijke toegangssystemen ofwel 'conditional access systems' (CA's) zoals decoders, waarvan verwacht wordt dat zij een hogere mate van individualisatie en interaktiviteit mogelijk maken. De door deze regels hoofdzakelijk beoogde situatie dat consumenten slechts één zo'n systeem hoeven aan te schaffen leunt op de gedachte dat één 'open' systeem beter is dan verschillende concurrerende 'gesloten' systemen. [493] Het keuzeprobleem wélke standaard dat moet zijn, wordt daarmee echter wellicht minder efficiënt opgelost, en dus leidt dit niet noodzakelijkerwijze tot een optimale standaard.
Hoewel de Nederlandse regering haar visie m.i. overenthousiast en een beetje knullig formuleert, lijkt zij in te zien dat factoren aan de vraagzijde - waarvan netwerk-effecten m.i. verreweg het belangrijkste, zo niet enige relevante voorbeeld zijn - kunnen leiden tot enorme toetredingsbelemmeringen aan de aanbodzijde, zodat op toegang gerichte regulering dient te worden overwogen:
"De verplichting om toegang te verlenen tot digitale toegangssystemen voor omroepsignalen stoelt op andere overwegingen [dan bij telefonienetwerken]. De belangrijkste overweging hier is de verwachting dat in de praktijk een (particuliere) eindgebruiker maar een enkele decoder in huis haalt. Een programma-aanbieder die zijn programma('s) aan een abonnee wil aanbieden die al een decoder bezit, kan dan alleen via de al aangeschafte decoder doen. Bij voorwaardelijke toegangssystemen speelt het kostenaspect en de tijdsduur om een tweede decoder te plaatsen, anders dan bij bijzondere toegang tot telefonienetwerken, een ondergeschikte rol. Het gaat hier vooral om het (verwachte) feitelijke gedrag van de eindgebruiker." [...]
"In beide gevallen zijn de overwegingen te herleiden tot de 'essential facility'-doctrine. Een essential facility is een voorziening die voor aanbieders onmisbaar is om hun dienstverlening te kunnen aanbieden, en waar moeilijk en/of alleen tegen hoge kosten in kan worden voorzien. In het geval van bijzondere toegang maken de hoge kosten en de lange tijdsduur om alternatieve infrastructuur aan te leggen, de bestaande infrastructuur een essential facility. In het geval van de decoder is dit het feitelijk gedrag van de gebruiker. Hij neemt eenvoudigweg geen tweede decoder in huis, ook niet als dat op zichzelf niet zoveel extra kost. Het (te verwachten) gedrag van gebruikers maakt van een decoder kennelijk een 'essential facility'." [494]
De bestaande regels voor voorwaardelijke toegangssystemen bewerkstelligen overigens (onbedoeld?) tevens de feitelijke mogelijkheid tot ontbundeling op programma-niveau. Doordat er voor aanbieders van voorwaardelijke toegangssystemen [495] een verplichting tot goedkope controle-overdracht ('transcontrol') bestaat, [496] is de technologische mogelijkheid tot ontbundeling op programma-niveau immers wettelijk voorgeschreven.
De ONP-achtige vereisten voor decoders gelden zonder uitzonderingsmogelijkheid, zodat een machtspositie van iedere aanbieder van zo'n systeem niet hoeft te worden aangetoond maar lijkt te worden verondersteld. Men kan zich afvragen of algemene verplichtingen tot interconnectie, non-discriminatoire toegangsverlening en 'redelijke' prijzen op dit zeer dynamische terrein daarom niet een te vergaande beperking - wellicht zelfs (gedeeltelijke) onteigening - van IE-rechten vormt. Dit zijn immers geen 'erfenissen' van voormalige staatsmonopolisten uit de telecomsector. Deze ONP-achtige toegangsregels worden volgens de plannen van de Commissie echter voorlopig gehandhaafd, en nu 'echt' in de familie van ONP-regels opgenomen:
In respect of conditional access systems (CAS), the existing obligations under Directive 95/47/EC for all suppliers of CAS services to provide access on fair, reasonable and non-discriminatory terms would be maintained. Such rules would be subject to review under the procedure outlined above, which could lead to a relaxation of these obligations, or possibly their extension where this was justified on the basis of the market analysis undertaken, e.g. to address issues related to Application Program Interfaces (APIs) or Electronic Programme Guides (EPGs). [497]
Een verdere uitbreiding van het toepassingsgebied van de ONP-regels in de richting van virtuele netwerken - zoals besturingssystemen en 'browsers'- lijkt hier onmiskenbaar in aantocht te zijn. Ook schreef de EC in de context van digitale televisie over de toegang tot de API's van CA's:
Alhoewel API's niet uitdrukkelijk in de richtlijn [498] zijn geregeld, heeft één nationale regelgevende instantie, Oftel, op dit moment API's gereguleerd binnen het kader voor voorwaardelijke toegang met gebruikmaking van de criteria "eerlijke, redelijke en niet-discriminerende" voorwaarden. De uitbreiding van deze criteria naar API's wordt aanvaardbaar geacht. [499]
Wat hier - zeker na bestudering van de uitspraak in de Microsoft-zaak - opvalt is de expliciete overweging de toegangsregels uit te breiden tot API's in voorwaardelijke toegangssystemen. Daarbij wordt zelfs een vergelijking gemaakt met besturingssystemen voor computers die expliciet verwijst naar Windows. [500] Nóg een regelrechte parallel vindt men bij de overwegingen betreffende de zgn. 'Elektronische Progammagidsen' (EPG's): "Elektronische programmagidsen zijn een navigatiehulpmiddel dat te vergelijken is met de browsers uit de computerwereld." [501] De EC heeft in haar voorstel dat in hun visie het nieuwe 'ONP'-regime moeten gaan worden voor toegang tot, en interconnectie met elektronische communicatie-netwerken en 'associated facilities', expliciet mogelijk gemaakt dat toegang tot application program interfaces (API's) en electronic programme guides (EPG's) voor voorwaardelijke toegangssystemen in een later stadium kunnen worden toegevoegd:
"[...] some urge its extension to new gateways that have emerged since 1995, notably electronic programme guides (EPGs) and applications program interfaces (APIs). The proposed directive therefore carries over the main provisions of Directive 95/47/EC, notably the obligation to provide conditional access on fair, reasonable and non-discriminatory terms, and will allow extension of these obligations, eg in relation to new gateways, to be imposed by NRAs where justified, following a regulatory committee procedure." [502].
Het beleid ten opzichte van intellectuele eigendomsrechten betreffende produkten en netwerken voor CA's wordt door de EC aldus beschreven:
"when granting licences to manufacturers of consumer equipment, holders of industrial property rights to conditional access products and systems shall ensure that this is done on fair, reasonable and non-discriminatory terms. Taking into account technical and commercial factors, holders of rights shall not subject the granting of licences to conditions prohibiting, deterring or discouraging the inclusion in the same product of:
- a common interface allowing connection with several other access systems, or
- means specific to another access system, provided that the licensee complies with the relevant and reasonable conditions ensuring, as far as he is concerned, the security of transactions of conditional access system operators" [503]
De gelijkenis tussen de problematiek betreffende CA's inclusief API's en EPG's enerzijds, en de browser-oorlog anderzijds werd al eerder onderkend:
"Volgens velen kunnen de bepalingen over voorwaardelijke toegang uit de bestaande richtlijn televisienormen (95/47/EG) als model dienen voor de toekomstige regelgeving inzake digitale diensten. Eerlijke, redelijke, niet-discriminerende toegang tot elektronische programmagidsen (EPG's), Application Programming Interfaces (API's) [en] set-top boxes wordt door een aantal partijen, waaronder omroeporganisaties en regelgevende instanties, genoemd als een terrein waarop regelgeving noodzakelijk is om concurrentie en pluralisme te waarborgen. Sommige IT- en telecommunicatiebedrijven menen echter dat dergelijke gatewayvoorzieningen op dezelfde wijze als Internet-browsers, namelijk door effectieve toepassing van de mededingingsregels, moeten worden gereguleerd omdat er anders ongelijkheid in aanpak zou bestaan." [504]
Men zou de ongelijkheid echter óók kunnen opheffen door uitbreiding van het toepassingsgebied van het ONP-regime op zodanige wijze dat Internet-browsers er onder vallen. Het is m.i. met al deze overeenkomsten alleen al uit het oogpunt van consistentie niet meer dan logisch tevens toepassing van die regels op de API's van 'middleware'en OS's voor computers serieus in overweging te nemen, in elk geval voor zover ze verbonden zijn met een 'elektronisch communicatienetwerk' [505] - maar waarom niet tevens daarbuiten? Sommige aspecten zijn immers in economisch opzicht zeer vergelijkbaar. De stimulans die de ontmanteling van AT&T, de Telecommunications Act 1996, en het ONP-regime opleverden voor de door netwerkindustriëen en innovatie voortgedreven informatiemaatschappij zou ook buiten de traditionele telecomsector haar nut kunnen bewijzen. [506] De ex ante ontbundeling van transportnetwerken, -diensten, en eindapparatuur is immers daadkrachtiger gebleken dan het algemene mededinginsrecht, zonder de kwaliteit, prijzen en het investeringsklimaat ongunstig te beïnvloeden. Het opleggen van specifieke verplichtingen in een sector waar er niet of nauwelijks sprake is van daadwerkelijke effectieve mededinging, lijkt tevens zinvol als logische tegenhanger van de belofte het ONP-verplichtingen af te bouwen zodra er daadwerkelijk sprake is van effectieve mededinging. [507]
Omdat netwerkfunctionaliteit en mobiliteit steeds belangrijker worden is het PC-segment op de markt voor OS's van morgen wellicht minder belangrijk dan een palmtop, set top-box of mobieltje - of auto. Behalve convergentie op het niveau van de infrastructuur van verschillende voorheen gescheiden netwerken vindt er immers óók convergentie plaats van eindapparatuur als PC's, handheld devices als 'palmtops' en telefoons (zeker na WAP en UMTS), 'set-top boxes' bij het televisietoestel voor kabel-telefonie, Internet-toegang, pay-per-view etc., en audioapparatuur. De dynamiek op de markt voor OS's is daardoor erg groot. Ondernemingen anticiperen al langer op deze ontwikkeling, zeker MS, dat bijvoorbeeld significante belangen heeft in kabelexploitanten als UPC, diensten als WebTV, en telecom-ondernemingen als AT&T, Titus Communications en Qwest, bovendien heeft Windows CE al een aanzienlijke installed user base voor CA's. [508] Gezien de wijdverbreide wens tot techniek-onafhankelijke regulering, [509] en de ook door de EC onderkende [510] convergentie is het eigenlijk gewoon vreemd dat de EC de OS's van CA's en EPG's functioneel met Windows en browsers vergelijkt, ze techniek-onafhankelijk wil reguleren, en daarvoor het ONP-regime gebruikt, maar daarbij diezelfde parallellen over het hoofd ziet wanneer het op techniek-onafhankelijk reguleren aankomt. Dit is des te vreemder wanneer men bedenkt dat de platforms voor televisie en spraaktelefonie zich eerder in de richting van de platforms voor computers lijken te bewegen dan andersom.
Het ligt uit het oogpunt van consistentie voor de hand deze lijn in de regulering van deze 'harde' netwerken door te trekken naar de 'zachte' netwerken, temeer omdat steeds meer functionaliteit door software wordt vervuld. Onder 'toegang' wordt in het vernieuwde ONP-jargon óók verstaan: "[...] access to software systems including operational support systems". [511] Ook de Amerikaanse Supreme Court heeft de stelling verworpen dat een netwerk-element een deel van de fysieke faciliteiten moet vormen voor de toepassing van ontbundelde toegang. [512] Dit werpt de vraag op in hoeverre (geheel) uit software bestaande communicatie-infrastructuren onder het herziene ONP-regime zullen gaan vallen.
De huidige decentrale toepassing van het ONP-regime is echter wellicht minder geschikt voor virtuele netwerken in de informatie-industrie, omdat die immers veel minder geografisch gebonden zijn dan de fysieke netwerken. Wanneer bijvoorbeeld ergens ter wereld informatie over interfaces moet worden gepubliceerd of een bepaald produktontwerp wordt opgelegd heeft dat uiteraard wereldwijd gevolgen.
Een 'interconnectieplicht' voor virtuele netwerken zou in de meest zuivere vorm feitelijk neerkomen op een verplichting tot compabiliteit. Dit wellicht niet zinvol in een 'natuurlijke wereld van incompabiliteit' zoals die van OS's. [513] De cruciale vraag is uiteraard waar precies de grens ligt met de 'natuurlijke wereld van de compatibiliteit', waarnaar bijvoorbeeld de spraaktelefonie is 'verbannen', en waar enorm veel standaardisatie is afgedwongen. Een algemene interconnectieplicht die voor 'iedereen' geldt - ook bij een totaal gebrek aan marktmacht - zou immers tot minder inter-systeem concurrentie leiden. Een minder vergaande vorm is een verplichte publicatie van interfaces, [514] zodat derden compatibele produkten kunnen produceren. Maar, waarom zou een onderneming een nieuwe technologie ontwikkelen en introduceren als de voordelen daarvan meteen al 'eerlijk gedeeld' moeten worden met concurrenten? Men zou hiervoor wellicht een criterium kunnen ontlenen aan de status van telefonie als nutsdienst, maar waarom zou een OS als Windows die status niet verdienen? [515] Of Internet? Het lijkt slechts een kwestie van tijd voor Internet en de accessoire (harde én zachte) infrastructuur de nutsfunctie van de traditionele spraaktelefonie overnemen.
De ontheffingssystematiek die bij het verbod van artikel 81 tot een verfijnde jurisprudentie en beschikkingenpraktijk heeft geleid, kan echter óók in de context van het interconnectiegebod - of een compatibiliteitsgebod - worden gehanteerd om een evenwichtig beleid te bereiken. Daarvoor biedt het ONP-kader reeds aanknopingspunten. Het regime zal immers regels moeten kunnen bieden voor "newly emerging markets, where de facto the market leader is likely to have a substantial market share but should not be subjected to inappropriate obligations". [516] De computer-industrie - hier wordt zowel hard- als software bedoeld - deelt die behoefte volledig. Er zijn mij echter nog geen ontheffingen bekend in ONP-verband. Nu is het in het geval van spraaktelefonie of Internet wellicht aannemelijk dat het optimale aantal netwerken één is, maar dat lijkt mij in andere contexten een stuk minder aannemelijk. [517] Ik heb zo bijvoorbeeld nog mijn twijfels over de veronderstelling dat het optimale aantal decoders per huiskamer één is, [518] en in mijn ogen staat ook niet vast dat het optimale aantal OS's één is. Maar, wanneer men serieus werk wil maken van de economische regulering van de informatiemaatschappij, dan moet men niet langer om de hete brij heen draaien. Nu lijkt het alsof telefonie en televisie de kernpunten daarvan zijn, [519] terwijl de computer-industrie natuurlijk de échte katalysator van de zich ontwikkelende informatiemaatschappij is. De EC ziet de convergentie van computers, televisie en telefonie voor haar ogen gebeuren, [520] vergelijkt de ontwikkelingen op het gebied van televisie (API's en EPG's) zélf expliciet met de computer-industrie (NB: niet met telefonie!), en overweegt dan deze ontwikkelingen te reguleren zoals telefonie, maar dat zonder diezelfde computer-industrie daarbij te betrekken. Dit is natuurlijk inconsistent, en daarom fundamenteel onrechtvaardig.
De rechtspraak betreffende koppelverkoop gaat zowel in de VS als in de EG vaak enigzins kort door de bocht, en kan daarom wellicht nog wel de nodige nuanceringen gebruiken. Inzicht in de economische eigenaardigheden van netwerken en informatieprodukten is vereist om de context van vele actuele mededingingsrechtelijke vraagstukken te doorgronden, en is in de Microsoft-zaak van grote waarde gebleken om de achtergrond van MS's koppelverkooppraktijken te begrijpen. De Microsoft-zaak kan door de ongenuanceerdheid en de enigzins gedateerde economische fundering van de huidige jurisprudentie betreffende koppelverkoop nog verschillende kanten op gaan, terwijl het zeer belangrijk is dat er meer duidelijkheid komt op dit terrein. Wat echter nu al zeer duidelijk wordt, is dat de handhaving van een level playing field in de informatiemaatschappij door het algemene mededingingsrecht alleen veel te traag werkt. Bovendien betreft deze problematiek natuurlijk ook MS's directe concurrenten, [521] en tevens vele andere markten, en er is geen reden aan te nemen dat dezelfde problematiek daar minder relevant is. Een oplossing voor dit probleem is wellicht in sectorale regulering gelegen. Het Europese ONP-regime biedt daarvoor m.i. een geschikte 'kapstok'. Door virtuele netwerken onder de ONP-regels te laten vallen zouden de grootste problemen, zijnde fundamentele rechtsongelijkheid, langdurige rechtsonzekerheid, en ondoelmatigheid van rechtshandhaving, in een zeer dynamische en belangrijke sector kunnen worden voorkomen. De Europese Commissie miskent echter vooralsnog de gelijkenis tussen functioneel en economisch vrijwel volstrekt identieke problemen, en komt daardoor ten onrechte tot een hopeloos techniek-afhankelijke toekomstvisie op de economische regulering van de informatiemaatschappij.
* * * * *
|
|
EG-Verdrag | VS: Federale antitrust-wetten: |
|
concurrentiebeperkende overeenkomsten: |
Artikel 81 (ex artikel 85)
1. Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:
2. De krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig. 3. De bepalingen van lid 1 van dit artikel kunnen echter buiten toepassing worden verklaard -voor elke overeenkomst of groep van overeenkomsten tussen ondernemingen, -voor elk besluit of groep van besluiten van ondernemersverenigingen, en -voor elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groep van gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen a) beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, b) de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van
de betrokken producten de mededinging uit te schakelen. |
§1 Sherman Act, 15 U.S.C. §1 (1988) Trusts, etc., in restraint of trade illegal; penalty Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal. Every person who shall make any contract or engage in any combination or conspiracy hereby declared to be illegal shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court.
§3 Clayton Act, 15 U.S.C. §14 (Clayton Act, ch. 723, §3, 38 Stat. 730, 731 (1914), current version: 1982): Sale, etc., on agreement not to use goods of competitor It shall be unlawful for any person engaged in commerce, in the course of such commerce, to lease or make a sale or contract for sale of goods, wares, merchandise, machinery, supplies, or other commodities, whether patented or unpatented, for use, consumption, or resale within the United States or any Territory thereof or the District of Columbia or any insular possession or other place under the jurisdiction of the United States, or fix a price charged therefor, or discount from, or rebate upon, such price, on the condition, agreement, or understanding that the lessee or purchaser thereof shall not use or deal in the goods, wares, merchandise, machinery, supplies, or other commodities of a competitor or competitors of the lessor or seller, where the effect of such lease, sale, or contract for sale or such condition, agreement, or understanding may be to substantially lessen competition or tend to create a monopoly in any line of commerce. |
|
misbruik maken van / onrechtmatig verwerven van machtspositie: |
Artikel 82 (ex artikel 86)
Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden, voorzover de handel tussen lidstaten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan. Dit misbruik kan met name bestaan in: a) het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden, b) het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers, c) het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging, d) het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten. |
§2 Sherman Act, 15 U.S.C. §2 (1988) Monopolizing trade a felony; penalty Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other person, $350,000, or by imprisonment not exceeding three years, or by both said punishments, in the discretion of the court. |
Overzicht van de belangrijkste documenten in de zaken tussen de
VS en Microsoft Corporation
(zie voor een uitgebreider overzicht < http://www.microsoft.com/presspass/legal/library.asp >
en < http://www.usdoj.gov/atr/ >):
| case 00-139: Microsoft Corporation v. United
States et al., On Appeal from the United States District Court for the District of Columbia |
||
|
26 september 2000 |
Microsoft v. United States, 530 U.S. ___ (2000); Denial of direct appeal, case remanded to the United States Court of Appeals for the District of Columbia; Dissenting statement by Justice Breyer; Statement by Chief Justice Rehnquist (detached opinion) |
< http://www.supremecourtus.gov/opinions/99pdf/00-139.pdf >; < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/microsoft/00-139a.pdf > |
|
22 augustus 2000 |
Microsoft's Reply Brief to the Supreme Court of the United States | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/appeals/08-22screply.asp > |
|
15 augustus 2000 |
Brief for the United States in Response to the Jurisdictional Statement | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f6100/6198.pdf > |
|
|
||
|
14 augustus 2000 (filed: 15 augustus 2000) |
Brief Of Project to Promote Competition and Innovation in the Digital Age ("ProComp") as Amicus Curiae in Support of Appellees | < http://www.neramicrosoft.com/NeraDocuments/TheAppeal/ProComp.PDF > |
|
15 augustus 2000 |
Brief of Software and Information Industry Association and Computer Communications Industry Association as Amici Curiae Supporting Jurisdiction | < http://www.siia.net/sharedcontent/govt/issues/compete/amicus8-15-00.pdf >; < http://www.neramicrosoft.com/NeraDocuments/TheAppeal/SIIA.pdf > |
|
15 augustus 2000 |
Brief of appellee United States in opposition | |
|
26 juli 2000 |
Microsoft's Jurisdictional Statement to the Supreme Court of the United States | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/appeals/07-26jurisdictional.asp > |
|
22 juni 2000 |
Scheduling Letter to Clerk of the Supreme Court | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f5100/5100.pdf > |
| case 00-261: State of New York, ex rel. Eliot Spitzer, Attorney General of New York, et al. v. Microsoft Corporation, On Petition for Writ of Certiorari Before Judgment to the United States Court of Appeals for the District of Columbia Circuit | ||
|
26 september 2000 |
Microsoft v. United States, 530 U.S. ___ (2000); denial of petition for writ of certiorari; Statement by Chief Justice Rehnquist (detached opinion) |
< http://www.supremecourtus.gov/opinions/99pdf/00-139.pdf > |
|
22 augustus 2000 (filed: 23 augustus 2000) |
Brief of respondent Microsoft Corporation in opposition to the States' Petition for Writ of Certiorari | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/appeals/08-23msopposition.asp > |
|
22 augustus 2000 |
Brief for the United States on Petition for a Writ Of Certiorari (No. 00-261; State of New York ex rel. Attorney General Eliot Spitzer, et al., Petitioners, v. Microsoft Corporation, et. al.) | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f6200/6228.pdf > |
|
15 augustus 2000 |
Petition for writ of certiorari | |
|
cases no. 00-5212 United States of America v. Microsoft
Corporation & |
||
|
9 februari 2001 |
Supplemental Joint Appendix | < http://ecfp.cadc.uscourts.gov/MS-Docs/1702/MultiDoc.html > |
|
9 februari 2001 |
Reply Brief for Defendant-Appellant Microsoft Corporation - Final Version | < http://ecfp.cadc.uscourts.gov/MS-Docs/1699/MultiDoc.html > |
|
9 februari 2001 |
Brief for Defendant-Appellant Microsoft Corporation - Final Version | < http://ecfp.cadc.uscourts.gov/MS-Docs/1696/MultiDoc.html > |
|
9 februari 2001 |
Final version of plaintiffs' / appellees' brief, filed by State of New York, USA | < http://ecfp.cadc.uscourts.gov/MS-Docs/1693/0.pdf > |
|
8 februari 2001 |
Letter to Clerk of the Court Pursuant to F.R.A.P. 28(j) Filed by Microsoft Corporation | < http://ecfp.cadc.uscourts.gov/MS-Docs/1690/0.pdf > |
|
6 ebruari 2001 |
Order allocating times for oral argument | < http://ecfp.cadc.uscourts.gov/MS-Docs/1684/0.pdf > |
|
2 februari 2001 |
Joint Proposal for the Format of Oral Argument | < http://ecfp.cadc.uscourts.gov/MS-Docs/1678/0.pdf > |
|
29 januari 2001 |
Microsoft Brief | < http://ecfp.cadc.uscourts.gov/MS-Docs/1669/0.pdf > |
|
12 januari 2001 |
Brief for Appellees United States and the State Plaintiffs | < http://ecfp.cadc.uscourts.gov/MS-Docs/1648/0.pdf > |
|
27 december 2000 |
Amicus brief of Lee Hollaar | < http://ecfp.cadc.uscourts.gov/MS-Docs/1636/0.pdf > |
|
26 december 2000 |
Amicus Brief for Reversal Filed by The Association for Objective Law | < http://ecfp.cadc.uscourts.gov/MS-Docs/1633/0.pdf > |
|
27 november 2000 |
Brief of Amici Curiae Urging Reversal in Support of Defendant-Appellant Microsoft Corporation Filed by Association for Competitive Technology, Computing Technology Industry Association | (gecorrigeerde versie d.d. 29 november 2000) < http://ecfp.cadc.uscourts.gov/MS-Docs/1614/0.pdf > |
|
27 november 2000 |
Brief for Defendant-Appellant Filed by Microsoft Corporation | < http://ecfp.cadc.uscourts.gov/MS-Docs/1602/MultiDoc.html > |
|
23 november 2000 |
Brief Filed by The Association for Objective Law | < http://ecfp.cadc.uscourts.gov/MS-Docs/1590/0.pdf > |
|
22 november 2000 |
appellees' motion to file joint brief | < http://ecfp.cadc.uscourts.gov/MS-Docs/1587/0.pdf >; < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f7000/7029.htm > |
|
3 november 2000 |
Order granting motions to participate as amicus, setting schedule for filing amicus briefs, and directing any amicus, who has not yet done so, to submit PDF copies of prior submissions | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/orders/200011/00-5212lden554741.pdf > |
|
1 november 2000 |
Reply of America Online, Inc., in support of motion to participate as amicus | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/microsoft/00-5212x553798.pdf > |
|
31 oktober 2000 |
Joint reply of Software and Information Industry Association and Computer and Communications Industry Association in support of motions to participate as amicus | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/microsoft/00-5212x553790.pdf > |
|
31 oktober 2000 |
Reply of Project to Promote Competition and Innovation in the Digital Age in support of motion to participate as amicus | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/microsoft/00-5212x553791.pdf > |
|
31 oktober 2000 |
Reply of Lee A. Hollaar in support of motion to participate as amicus | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/microsoft/00-5212X553490.pdf > |
|
30 oktober 2000 |
Microsoft's response to the amicus motions | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/microsoft/00-5212A553095.pdf > |
|
30 oktober 2000 |
Appellees' joint response to the amicus motions | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/microsoft/00-5212E553091.pdf > |
|
26 oktober 2000 |
Notice announcing that the Court will not proceed with the proposed automation review session | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/orders/200010/00-5212LDEN552479.pdf > |
|
26 oktober 2000 |
Order directing that responses to amicus motions be hand-served and hand-filed by 9:00 a.m. Monday, October 30, 2000, and replies by 9:00 a.m. Wednesday, November 1, 2000 | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/orders/200010/00-5212lden552426.pdf > |
|
25 oktober 2000 |
Microsoft's response to the Court´s notice regarding a proposed automation review session | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/microsoft/00-5212A552306.pdf > |
|
25 oktober 2000 |
Appellees' response to the Court´s notice regarding a proposed automation review session | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/microsoft/00-5212E552305.pdf > |
|
25 oktober 2000 |
Motion of the Computer and Communications Industry Association to participate as amicus in support of appellees | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/microsoft/00-5212X552319.pdf > |
|
25 oktober 2000 |
Motion of the Software and Information Industry Association to participate as amicus in support of appellees | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/microsoft/00-5212X552337.pdf > |
|
25 oktober 2000 |
Motion of America Online, Inc., to participate as amicus in support of appellees | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/microsoft/00-5212X552356.pdf > |
|
25 oktober 2000 |
Motion of Project to Promote Competition and Innovation in the Digital Age to participate as amicus in support of appellees | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/microsoft/00-5212X552360.pdf > |
|
25 oktober 2000 |
Motion (Corrected Copy) of the Association for Competitive Technology and the Computing Technology Industry Association for leave to participate as amicus in support of Microsoft | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/microsoft/00-5212X552416.pdf > |
|
25 oktober 2000 |
Motion of Lee A. Hollaar to participate as amicus | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/microsoft/00-5212X552358.pdf > |
|
18 oktober 2000 |
Notice proposing to schedule a review session for the Court on the "fundamentalsof automation", and requesting the parties to respond to the proposal by 4:00 p.m. Wednesday, October 25, 2000 | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/orders/200010/00-5212CPEN550906.pdf > |
|
11 oktober 2000 |
Order establishing briefing schedule, setting argument for February 26 and 27, 2001, and directing the parties to file briefs in hard copy, PDF, and CD-Rom formats | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/orders/200010/00-5212lden549068.pdf > |
|
11 oktober 2000 |
Order denying Roy A. Day's motions for leave to file brief as amicus curiae, and for leave to proceed in forma pauperis | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/orders/200010/00-5212lden548825.pdf > |
|
5 oktober 2000 |
Microsoft's Reply In Support Of Its Motion For An Order Governing Further Proceedings | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/microsoft/00-5212a548251.pdf >; < http://www.microsoft.com/presspass/trial/appeals/10-05reply.asp > |
|
3 oktober 2000 |
Apellees Joint Response to Appellant Microsoft Corporation's Motion for an Order Governing Further Proceedings | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/microsoft/00-5212E547814.pdf >; < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f6600/6613.pdf >; < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f6600/6613.htm > |
|
2 oktober 2000 |
Appellant Microsoft Corporation's Motion for an Order Governing Further Proceedings | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/microsoft/00-5212a547381.pdf >; < http://www.microsoft.com/presspass/trial/appeals/10-02motion.asp > |
|
26 september 2000 |
Order filed September 26, 2000, upon remand from the United States Supreme Court | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/microsoft/00-5212LDEN546218.pdf > |
|
19 juni 2000 |
No. 00-5212; Order | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/orders/200006/00-5212LDEN524007.pdf > |
|
19 juni 2000 |
No. 00-5213; Order | < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/orders/200006/00-5213LDEN523996.pdf > |
|
16 juni 2000 |
Plaintiffs' Joint Reply on Their Motions for Summary Dismissal of Microsoft's Motion for Leave to File a Motion for Stay Pending Appeal on the Ground That it is Premature, or to Defer Consideration Pending a Determination as to Jurisdiction | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4900/4976.htm > |
|
15 juni 2000 |
Appellant Microsoft Corporation's Response to the Motion of the United States of America for Summary Dismissal Of Microsoft's Motion for Leave to File a Motion for Stay Pending Appeal on the Ground that it is Premature, or to Defer Consideration Pending a Determination as to Jurisdiction | No. 00-5212: < http://www.microsoft.com/presspass/trial/appeals/06-15response.asp >
No. 00-5213: < http://www.microsoft.com/presspass/trial/appeals/06-15statesresponse.asp > |
|
14 juni 2000 |
No. 00-5212; Motion Of United States Of America For Summary Dismissal Of Microsoft's Motion For Leave To File A Motion For Stay Pending Appeal On The Ground That It Is Premature, Or To Defer Consideration Pending A Determination As To Jurisdiction | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4900/4954.pdf >; < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4900/4954.htm > |
|
14 juni 2000 |
Microsoft Request to Respond to Government Motion Regarding Direct Appeal to Supreme Court | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/appeals/06-14request.asp > |
|
13 juni 2000 |
No. 00-5212; Order | No. 00-5212: < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/orders/200006/00-5212cpen523102.pdf; < http://www.microsoft.com/presspass/trial/appeals/06-13order/sld001.asp > No. 00-5213: < ftp://documents.cadc.uscourts.gov/common/orders/200006/00-5213cpen523105.pdf >; |
|
13 juni 2000 |
Motion For a Stay Of The Judgment Pending Appeal | No. 00-5212: < http://www.microsoft.com/presspass/trial/appeals/06-13dojstay.asp >
No. 00-5213: < http://www.microsoft.com/presspass/trial/appeals/06-13statesstay.asp > |
|
13 juni 2000 |
Motion For Leave To Submit An Overlength Motion For Stay Pending Appeal | No. 00-5212: < http://www.microsoft.com/presspass/trial/appeals/06-13dojextend.asp >
No. 00-5213: < http://www.microsoft.com/presspass/trial/appeals/06-13statesextend.asp > |
|
29 januari 1999 |
United States v. Microsoft Corp., 165 F.3d 952 (D.C.
Cir. 1999), No. 98-5399 & No. 98-5400 (Ginsburg) Appeals from the United States District Court for the District of Columbia (No. 98cv01232 & No. 98cv01233) |
< http://laws.findlaw.com/dc/985399a.html > |
| Civil Action No. 98-1232 / 1233 (Thomas
Penfield Jackson) United States of America v. Microsoft Corporation, C.A. 98-1232 & State of New York, ex rel. Eliot Spitzer, et al., v. Microsoft Corporation, C.A. 98-1233; |
||
|
20 juni 2000 |
Order | < http://www.dcd.uscourts.gov/98-1232v.pdf >; < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f5000/5001.pdf >; < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f5000/5001.htm > |
|
20 juni 2000 |
Plaintiffs' Reply to Microsoft's Opposition to Motion for Certification of Direct Appeal to the Supreme Court | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4900/4995.pdf >; < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4900/4995.htm > |
|
19 juni 2000 |
Defendant Microsoft Corporation's Response To Plaintiffs' Motion For Certification Of Direct Appeal To The Supreme Court Under 15 U.S.C. § 29 | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/jun00/06-19response.asp > |
|
14 juni 2000 |
Suggestion Of Defendant Microsoft Corporation As To The Appropriate Procedure To Be Followed In Resolving Plaintiffs' Certification Motion (Microsoft Request To Respond To Government Motion Regarding Direct Appeal To Supreme Court) | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/appeals/06-14request.asp > |
|
13 juni 2000 |
Microsoft's Reply Memorandum In Support of Its Motion For A Stay Pending Appeal (06/13/00) | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/jun00/06-13stayreply.asp > |
|
13 juni 2000 |
Plaintiffs' Motion For Certification Of Direct Appeal To The Supreme Court Under 15 U.S.C. § 29 | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4900/4944.pdf >; < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4900/4944.htm > |
|
13 juni 2000 |
[Proposed] Order Certifying Direct Appeal To The Supreme Court | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4900/4945.pdf >; < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4900/4945.htm > |
|
13 juni 2000 |
Order | < http://www.dcd.uscourts.gov/98-1232u.pdf > |
|
13 juni 2000 |
Notice Of Appeal | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/appeals/06-13dojappeal.asp > |
|
13 juni 2000 |
Notice Of Appeal | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/appeals/06-13statesappeal.asp > |
|
12 juni 2000 |
[Proposed] Scheduling Order No. 10 | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4900/4935.pdf >; < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4900/4935.htm > |
|
12 juni 2000 |
Plaintiffs' Response To Microsoft's Motion For Stay | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4900/4934.pdf >; < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4900/4934.htm > |
|
12 juni 2000 |
Attachment 1 to Plaintiffs' Response to Microsoft's Motion for Stay (Plaintiffs' Motion for Certification of Direct Appeal to the Supreme Court under 15 U.S.C. § 29) | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4900/4933.pdf >; < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4900/4933.htm > |
|
8 juni 2000 |
Microsoft's Motion for Stay & [Proposed] Order | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/jun00/06-08stay.asp > |
|
7 juni 2000 |
Memorandum and Order Accompanying Final Judgement | < http://www.dcd.uscourts.gov/ms-final.html >;
< http://usvms.gpo.gov/ms-final.pdf >; < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4900/4910.pdf > |
|
7 juni 2000 |
Final Judgement, 97 F.Supp 2d 59 | < http://www.dcd.uscourts.gov/ms-final2.pdf >; < http://usvms.gpo.gov/ms-final2.pdf >; < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4900/4909.pdf >; < http://www.microsoft.com/presspass/trial/jun00/06-07finaljudg.asp > |
|
6 juni 2000 |
Defendant Microsoft Corporation's Reply to Plaintiffs' Response to Microsoft's Comments on their Revised Proposed Final Judgment | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/jun00/06-06reply.asp > |
|
5 juni 2000 |
Plaintiffs' Revised Proposed Final Judgment [June 5 Redlined Version] | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4800/4894.pdf >; < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4800/4894.htm > |
|
5 juni 2000 |
Plaintiffs' Summary Response to Microsoft's Comments on Revised Proposed Final Judgment | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4800/4893.htm > |
|
1 juni 2000 |
Scheduling Order No. 9 | < http://www.dcd.uscourts.gov/98-1232t.pdf > |
|
1 juni 2000 |
Transcript of proceedings before the honorable Thomas P. Jackson (Chambers Telephone Conference) | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/transcripts/jun00/060100status.asp > |
|
31 mei 2000 |
Defendant Microsoft Corporation's Comments on Plaintiffs' Revised Proposed Final Judgment | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/may00/05-31comments.asp > |
|
31 mei 2000 |
Defendant Microsoft Corporation's Supplemental Offer of Proof | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/may00/05-31offerproof.asp > |
|
26 mei 2000 |
Plaintiffs' Revised Proposed Final Judgment | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4800/4836.pdf >; < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4800/4836.htm > |
|
26 mei 2000 |
Plaintiffs' Memorandum in Support of Revised Proposed Final Judgment | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4800/4837.pdf >; < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4800/4837.htm > |
|
24 mei 2000 |
Defendant Microsoft Corporation's Offer of Proof | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/may00/05-24proof.asp > |
|
22 mei 2000 |
Defendant Microsoft Corporation's Reply in Further Support of its Motion for Summary Rejection of the Government's Breakup Proposal | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/may00/05-22reply.asp > |
|
22 mei 2000 |
Order | < http://www.dcd.uscourts.gov/98-1232s.pdf > |
|
19 mei 2000 |
Brief on Remedy of Amici Curiae Computer and Communications Industry Association and Software and Information Industry Association | < http://www.ccianet.org/amicus5-19-00.htm >; < http://eon.law.harvard.edu/msdoj/amicus5-19-00.htm > |
|
17 mei 2000 |
Order | < http://www.dcd.uscourts.gov/98-1232r.pdf > |
|
17 mei 2000 |
Plaintiffs' Reply Memorandum in Support of Proposed Final Judgment | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4700/4771.pdf >; < http://www.naag.org/features/microsoft/reply3.pdf > |
|
16 mei 2000 |
Proposal of the Association for Competitive Technology for Establishment of an Orderly Procedure for Public Participation on the Issue of Remedies | < http://www.actonline.org/events/motionbrief.asp > |
|
15 mei 2000 |
Declaration of Stanley Liebowitz | < http://www.actonline.org/events/Liebowitz.asp > |
|
15 mei 2000 |
Declaration of Paul H. Parry | < http://www.actonline.org/events/Parry.asp > |
|
15 mei 2000 |
Declaration of Jim Tyson | < http://www.actonline.org/events/Tyson.asp > |
|
15 mei 2000 |
Declaration of Jonathan Zuck | < http://www.actonline.org/events/DecZuck.asp > |
|
11 mei 2000 |
Justice Department Statement Regarding Microsoft's Proposed Remedy | < http://www.usdoj.gov/atr/public/press_releases/2000/4725.pdf > |
|
10 mei 2000 |
Defendant Microsoft Corporation's Proposed Final Judgment | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/remedies/05-10FinalJudgment.asp > |
|
10 mei 2000 |
Defendant Microsoft Corporation's Memorandum in Support of its Proposed Final Judgment | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/remedies/05-10SupportJudgment.asp > |
|
10 mei 2000 |
Defendant Microsoft's Summary Response to Plaintiffs' Proposed Final Judgment | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/remedies/05-10SummaryResponse.asp > |
|
10 mei 2000 |
Defendant Microsoft Corporation's Position As To Future Proceedings On The Issue Of Remedy | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/remedies/05-10FutureProceedings.asp > |
|
10 mei 2000 |
Defendant Microsoft Corporation's Motion for Summary Rejection of The Government's Breakup Proposal | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/remedies/05-10SummaryRejection.asp > |
|
10 mei 2000 |
Defendant Microsoft Corporation's Memorandum in Support Of Its Motion For Summary Rejection Of The Government's Breakup Proposal | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/remedies/05-10RejectionBreakup.asp > |
|
28 april 2000 |
Plaintiffs' [522] Proposed Final Judgment | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4600/4639.htm > |
|
28 april 2000 |
Plaintiffs' Memorandum in Support of Proposed Final Judgment | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4600/4640.pdf > |
|
28 april 2000 |
Declaration of Edward W. Felten | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4600/4641.pdf > |
|
28 april 2000 |
Declaration of Robert F. Greenhill and Jeffrey P. Williams | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4600/4645.pdf > |
|
28 april 2000 |
Declaration of Rebecca M. Henderson | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4600/4644.pdf > |
|
28 april 2000 |
Declaration of Carl Shapiro | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4600/4642.pdf > |
|
27 april 2000 |
Declaration of Paul M. Romer | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4600/4643.pdf > |
|
27 april 2000 |
Declaration of Ernest Von Simon | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4600/4655.pdf > |
|
27 april 2000 |
Remedies Brief Of Amici Curiae Litan, Noll, Nordhaus, and Scherer | < http://www.econ.yale.edu/~nordhaus/homepage/Final%20microsoft%20brief.pdf; < http://www.econ.yale.edu/~nordhaus/homepage/Amicus%20brief%20port.htm > |
|
4 april 2000 |
Scheduling Order | < http://www.dcd.uscourts.gov/remedyschedule.pdf > |
|
3 april 2000 |
Conclusions of Law & Order, 87 F.Supp. 2d 30 | < http://www.dcd.uscourts.gov/ms-conclusions.pdf >; < http://usvms.gpo.gov/conclusions_index.html >; < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4400/4469.pdf >; < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4400/4469.htm >; < http://www.microsoft.com/presspass/trial/col/col.asp > |
|
1 februari 2000 |
Defendant Microsoft Corporation's Sur-reply in Response to Plaintiffs' Joint Reply | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/p-col/02-01sur-reply.asp > |
|
1 februari 2000 |
Defendant Microsoft Corporation's Sur-reply in Response to the States' Reply | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/p-col/02-01state-surreply.asp > |
|
1 februari 2000 |
Brief of Professor Lawrence Lessig as Amicus Curiae | < http://cyber.law.harvard.edu/works/lessig/ab.pdf > |
|
1 februari 2000 |
Proposed Conclusions of Law of Amicus Curiae Robert H. Bork | < http://legal.web.aol.com/decisions/dlother/MS%20Bork%20Brief.pdf > |
|
1 februari 2000 |
Brief of Software and Information Industry Association, In Support Of The United States | < http://www.siia.net/sharedcontent/govt/issues/compete/amicus.html > |
|
31 januari 2000 |
Brief of Association for Competitive Technology as Amicus Curiae in support of Defendant Microsoft Corporation's Proposed Conclusions of Law | < http://www.competitivetechnology.org/pubs/Amicus%20Brief.PDF > |
|
25 januari 2000 |
Plaintiff's Joint Reply to Microsoft's Proposed Conclusions of Law | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4000/4087.pdf >; < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f4000/4087.htm > |
|
25 januari 2000 |
Microsoft's Proposed Conclusions of Law ('MS Conc.') | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/p-col/col.asp > |
|
18 januari 2000 |
Response Brief to States' Proposed Conclusions of Law | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/p-col/statesp-col.asp > |
|
6 december 1999 |
Plaintiffs' Joint Proposed Conclusions of Law ('Pl. Conc.') | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f3900/3932.pdf >; < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f3900/3932.htm > |
|
5 november 1999 |
Findings of Fact ('Findings'), 84 F.Supp. 2d 9 | < http://usvms.gpo.gov/findings_index.html >;
< http://www.usdoj.gov/atr/cases/f3800/msjudge.pdf >
Corrected Copy (21 december 1999): < http://www.dcd.uscourts.gov/ms-findings2.pdf > |
|
10 september 1998 |
Microsoft Corporation's Revised Proposed Findings of Fact | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/r-fof/ > |
|
10 september 1998 |
Microsoft Corporation's Initial Proposed Findings of Fact | < http://www.microsoft.com/presspass/trial/fof/fof.doc >; < http://www.microsoft.com/presspass/trial/fof/ > |
|
9 oktober 1999 |
Plaintiffs' Joint Proposed Findings of Fact - Revised | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f2600/3661_pdf_toc.htm > |
|
14 september 1998 |
Memorandum & Order United States v. Microsoft Corp., No. C.A. 98-1232, 1998 WL 614485 (D. D.C. Sept. 14, 1998) |
< http://www.dcd.uscourts.gov/98-1232f.pdf > |
|
9 september 1999 |
Plaintiffs' Joint Proposed Findings of Fact | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f2600/2613.htm > |
|
28 juli 1998 |
Defendant Microsoft Corporation's Answer to the Complaint Filed by the U.S. Department of Justice | < http://www.microsoft.com/presspass/doj/7-28answerdoj.htm > |
|
22 mei 1998 |
Order filed May 22, 1998 by Judge Thomas Penfield Jackson | < http://www.dcd.uscourts.gov/98-1232a.pdf > |
|
21 mei 1998 |
Motion of Defendant Microsoft Corporation to Consolidate | < http://www.microsoft.com/presspass/doj/5-21fedcon.htm > |
|
18 mei 1998 |
States' Memorandum Of Law In Support Of Their Motion For A Preliminary Injunction | < http://www.naag.org/features/microsoft/prelim2.pdf > |
|
18 mei 1998 |
States Complaint | < http://www.naag.org/features/microsoft/court.cfm > |
|
18 mei 1998 |
DOJ Complaint | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f1700/1763.htm > |
|
23 juni 1998 [523] |
United States v. Microsoft Corp., 147 F.3d 935,
331 U.S.App.D.C. 121 (D.C. Cir. 1998) No. 97-5343 & 98-5012 Appeals from the United States District Court for the District of Columbia (No. 94cv01564) |
< http://search.cadc.uscourts.gov/P:/opinions/199807/97-5343b.txt >; < http://laws.lp.findlaw.com/dc/975343b.html > |
|
12 mei 1998 |
United States v. Microsoft Corp. (D.C. Cir. 1998) (declaring preliminary injunction void) | < http://www.microsoft.com/presspass/doj/stay1.asp >
&
< http://www.microsoft.com/presspass/doj/stay2.asp >; |
|
21 januari 1998 |
Stipulation and Order, Supplemental to Civil Action 94-1564 (TPJ) | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f1300/1333.htm > |
|
14 januari 1998 |
Memorandum and Order, Civil Action 94-1564 (TPJ) | < http://web.lawcrawler.com/microsoft/usdoj/cases/o011498.html > |
|
11 december 1997 |
Memorandum and Order, Civil Action 94-1564 (TPJ), 980 F.Supp. 537 (D.D.C. 1997) (preliminary injunction) | < http://web.lawcrawler.com/microsoft/usdoj/cases/ms121197.html > |
|
20 oktober 1997 |
Memorandum of the United States in Support of Petition for an Order to Show Cause why Respondent Microsoft Corporation Should Not be Found in Civil Contempt, Supplemental to United States v. Microsoft Corp., Civil Action 94-1564 (TPJ), 1997 WL 656528 (D.D.C. Oct. 20, 1997) | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f1200/1237.htm >; < http://web.lawcrawler.com/microsoft/usdoj/cases/1237.htm > |
|
20 oktober 1997 |
Petition by the United States to Show Cause Why Respondent Microsoft Corporation Should Not be Found in Civil Contempt, Supplemental to United States v. Microsoft Corp., Civil Action 94-1564 | < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f1200/1236.htm > |
|
21 augustus 1995 |
United States v. Microsoft, 1995-2 Trade Cas. ¶ 71,096, Final Judgement, Civil Action 94-1564, 1995 WL 505998 (D.D.C. 1995), on remand from 56 F.3d 1448 (D.C. Cir. 1995) | (rechter Thomas Penfield Jackson verleent goedkeuring aan consent decree) |
|
16 juni 1995 |
United States v. Microsoft Corp., 56 F.3d 1448
(D.C. Cir 1995) ("Microsoft I"), No. 95-5037 &
No. 95-5039 (consolidated cases); Appeals from the United States District Court for the District of Columbia (No. 94-1564) |
< http://www.usdoj.gov/atr/cases/f0200/0233.htm >; < http://laws.findlaw.com/dc/955037a.html > |
|
6 april 1995 |
Revised Joint Brief Of Amici Curiae On Common Issues, No. 95-5037 & No. 95-5039 (consolidated cases) | < http://www.antitrust.org/cases/microsoft/amici.txt > |
|
14 februari 1995 |
Civil Action No. 94-1564 (Stanley Sporkin), United States v. Microsoft Corp., 159 F.R.D. 318, rev'd, 56 F.3d 1448 (D.C. Cir. 1995) | Memorandum Opinion: < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f0100/0102.htm >
Order re Motion to Approve the Consent Decree: |
|
17 januari 1995 |
Declaration of Kenneth J. Arrow | < http://web.lawcrawler.com/microsoft/usdoj/cases/0049.htm > |
|
10 januari 1995 |
Civil Action No. 94-1564 (SS), Memorandum Of Amici Curiae In Opposition To Proposed Final Judgment | < http://www.eff.org/pub/Legal/Cases/us_v_microsoft_amici.brief > |
|
15 juli 1994 |
Civil Action No. 94-1564 (SS) United States v. Microsoft Corp., rev'd, 56 F.3d 1448 (D.C. Cir. 1995) | Stipulation: < http://web.lawcrawler.com/microsoft/usdoj/cases/0048.htm >;
< http://www.usdoj.gov/atr/cases/f0000/0048.htm >;
Final Judgement (consent decree): < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f0000/0047.htm >; DoJ Complaint: < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f0000/0046.htm >; Competitive Impact Statement: < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f0000/0045.htm > |
|
14 februari 1995 |
Civil Action No. 94-1564 (SS), United States v. Microsoft Corporation, Civil Action No. 94CV10564, 1995 WL 60545 (D.D.C. Feb. 14, 1995) |
| Andriessen, J.E. & Arnold Heertje, Economie in theorie en praktijk, Stenfert Kroese (1994). | |
| Arar, Roger, (Note) 'Redefining Copyright Misuse', 81(6) Colum. L. Rev. 1291 (1981). | |
| Areeda, Philip E. & Donald Turner, 'Predatory pricing and related practices under section 2 of the Sherman Act', Harvard Law Review Vol. 88 (1987), p. 697-733. | |
| Arnbak, Jens C., 'De nieuwe Europese richtlijnen en de gevolgen voor Nederland', speech op NOT-congres, woensdag 28 juni 2000, < http://www.opta.nl/download/speechnot.pdf >. | |
| Arthur, W. Brian, 'Self-Reinforcing Mechanisms in Economics', in: P.W. Anderson, K.J. Arrow & D. Pines, (red.), The Economy as an Evolving Complex System, Addison Wesley (1988). | |
| Arthur, W. Brian, 'Competing Technologies, Increasing Returns and Lock-in by Historical Events', Economic Journal 99, no. 397, p. 116-131 (1989), < http://www.santafe.edu/arthur/Papers/Pdf_files/EJ.pdf >. | |
| Arthur, W. Brian, 'Positive Feedbacks in the Economy', Scientific American, Feb. 1990, < http://www.santafe.edu/arthur/Papers/Pdf_files/SciAm_Article.pdf >. | |
| Arthur, W. Brian, 'Increasing Returns and the New World of Business', Harvard Business Review, juli/augustus 1996, < http://www.santafe.edu/arthur/Papers/Pdf_files/HBR.pdf >. | |
| Arrow, Kenneth J., 'Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention', in: National Bureau of Economic Research (red.), The Rate and Direction of Inventive Activity: Economic and Social Factors (1962); ook in: Donald M. Lamberton (red.), The Economics of Communication and Information, Edward Elgar (1997). | |
| Baer, William J. & David A. Balto, 'Antitrust Enforcement and High-Technology Markets', 5 Mich. Telecomm. Tech. L. Rev. 73 (1999), < http://www.mttlr.org/volfive/balto.pdf >. | |
| Bakos, J. Yannis & Erik Brynjolfsson, 'Aggregating and Disaggregating Information Goods: Implications for Bundling, Site Licensing and Micropayment Systems', in: Brian Kahin & Hal A.R. Varian (red.), Internet Publishing And Beyond: The Economics Of Digital Information And Intellectual Property, Cambridge (Mass.): MIT Press (1998), < http://www.stern.nyu.edu/~bakos/adig.pdf >, < http://www.gsm.uci.edu/~bakos/aig/aig.html >. | |
| Bakos, J. Yannis & Erik Brynjolfsson, 'Bundling Information Goods: Pricing, Profits, and Efficiency', Working Paper, Sloan School of Mgmt., MIT (1996-1999), forthcoming in: Management Science, < http://www.stern.nyu.edu/~bakos/big.pdf >. | |
| Bakos, J. Yannis & Erik Brynjolfsson, 'Bundling and Competition on the Internet', (1998-1999), < http://www.stern.nyu.edu/~bakos/bci.pdf >. | |
| Bakos, J. Yannis, 'Towards Friction-Free Markets: The Emerging Role of Electronic Marketplaces on the Internet', Communications of the ACM, vol. 41, no. 8 (augustus 1998), p. 35-42, < http://www.stern.nyu.edu/~bakos/emkts-cacm.pdf >. | |
| Bakos, J. Yannis, Erik Brynjolfsson & Douglas Lichtman, 'Shared Information Goods', Journal of Law and Economics vol. XLII, part 2 (April 1999), p. 117-155, < http://ecommerce.mit.edu/erik/sig.pdf >. | |
| Balto, David A., 'Standard Setting in a Network Economy', Cutting Edge Antitrust Law Seminars International, New York, NY, 17 februari 2000, < http://www.ftc.gov/speeches/other/standardsetting.htm >. | |
| Baseman, Kenneth C., Frederick R. Warren-Boulton & Glenn A. Woroch, 'Microsoft Plays Hardball: The Use of Exclusionary Pricing and Technical Incompatibility to Maintain Monopoly Power in Markets for Operating System Software', Antitrust Bulletin XL:2 (Summer 1995), p. 265-315, < http://elsa.Berkeley.EDU/~woroch/hardball.pdf >. | |
| Baseman, Kenneth C., Frederick R. Warren-Boulton & Glenn A. Woroch, 'The Economics of Intellectual Property Protection for Software: The Proper Role for Copyright', StandardView (juni 1995), < http://elsa.Berkeley.EDU/~woroch/softcopy.pdf >. | |
| Baseman, Kenneth C., Frederick R. Warren-Boulton & Glenn A. Woroch, 'Exclusionary Behavior in the Market for Operating System Software: the Case of Microsoft'(1995), in: David Gabel & David Weiman (red.), Opening Networks to Competition: The Regulation and Pricing of Access, Kluwer Publishing (1997), < http://elsa.Berkeley.EDU/~woroch/exclude.ps >. | |
| Baumol, William J., 'Quasi-permanence of price reductions', Yale Law Journal, Vol. 89, No. 1 (1979), p. 1-26. | |
| Baumol, William J., 'Horizontal Collusion and Innovation', 102 Econ. J. 129 (1992). | |
| Baumol, William J., John Panzar & Robert Willig, Contestable Markets and the Theory of Industry Structure, New York: Harcourt Brace Jovanavich (1982). | |
| Berg, Sanford V. & Dennis L.Weisman, 'A guide to cross-subsidization and price predation. Ten myths', Telecommunications Policy 1992, p. 447-459. | |
| Besen, Stanley M. & Joseph V. Farrell, 'Choosing How to Compete: Strategies and Tactics in Standardization', Journal of Economic Perspectives 1994-8, p. 117-131. | |
| Besen, Stanley M. & Leland Johnson, Compatibility Standards, Competition, and Innovation in the Broadcasting Industry, The Rand Corporation (1986). | |
| Beukel, Jilles van den & Aernout J. Nieuwenhuis, 'Pluriformiteit in het mededingingsrecht', Mediaforum 2000-4, p. 116-124, < http://www.ivir.nl/Publicaties/vdB&N-pluriformiteit.html >. | |
| Biggio, Charles E., 'Antitrust and Network Industries', address at Antitrust for Hi-Tech Companies (2 februari 1996), < http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/biggiospc.htm >. | |
| Blair, Roger D. & Amanda K. Esquibel, 'Some Remarks on Monopoly Leveraging', Antitrust Bulletin 317-396 (1995). | |
| Bork, Robert, The Antitrust Paradox: A Policy At War With Itself, Basic Books (1978). | |
| Boyle, James, 'Missing the point on Microsoft', Salon 7 april 2000, < http://www.salon.com/tech/feature/2000/04/07/greenspan/print.html >. | |
| Brandenburger, Adam & Barry J. Nalebuff, Co-opetition, New York: Doubleday (1996). | |
| Brennan, Timothy J., 'Integrating communication theory into media policy', Telecommunications Policy 1992, p. 460-474. | |
| Buttery, Maralee, 'Blanket Licensing: A Proposal for the Protection and Encouragement of Artistic Endeavor', 83 Col. L. Rev. 1245-1278 (1983). | |
| Cabral, Luís M.B., David J. Salant & Glenn A. Woroch, 'Monopoly Pricing With Network Externalities', te verschijnen in: International Journal of Industrial Organization, < http://elsa.Berkeley.EDU/~woroch/netext.pdf >. | |
| Carlton, Dennis W. & Michael W. Waldman, 'The Strategic Use of Tying to Preserve and Create Market Power in Evolving Industries'(September 1998), < http://papers.nber.org/papers/w6831 >. | |
| Cass, Ronald. A & Keith N. Hylton, 'Preserving Competition: Economic Analysis, Legal Standards and Microsoft', Boston University School of Law Working Paper 99-1, 31 augustus 1999; George Mason Law Review, Vol. 8, No. 1 (1999), < http://www.bu.edu/law/faculty/papers/pdf_files/CassHylton083199.pdf >; < http://www.neramicrosoft.com/NeraDocuments/Analyses/preserving_comp.pdf >; < http://papers.ssrn.com/paper.taf?ABSTRACT_ID=202738 >. | |
| Cass, Ronald. A & Keith N. Hylton, 'Antitrust Intent', Boston University School of Law Working Paper 00-02, 18 juli 2000, < http://www.bu.edu/law/faculty/papers/pdf_files/CassHylton071800.pdf >. | |
| Cass, Ronald. A, 'Copyright, Licensing, and the "First Screen"', 5 Mich. Telecomm. Tech. L. Rev. 35 (1999), < http://www.mttlr.org/volfive/cass.pdf >; < http://www.law.umich.edu/mttlr/volfive/cass.html >; < http://www.neramicrosoft.com/NeraDocuments/Analyses/copyright.pdf >; < http://papers.ssrn.com/paper.taf?ABSTRACT_ID=163429 >. | |
| Chuang, John Chung-I. & Marvin A. Sirbu, 'Network delivery of information goods: Optimal pricing of articles and subscriptions'(januari 1997), forthcoming in: Brian Kahin & Hal A.R. Varian (red.), Internet Publishing And Beyond: The Economics Of Digital Information And Intellectual Property, (forthcoming MIT Press, 1998), < http://ksgwww.harvard.edu/iip/econ/chuang.html >; presented at the Conference on Economics of Digital Information and Intellectual Property, Cambridge MA, Jan 23-25 1997, < http://www.sims.berkeley.edu/~chuang/pubs/ediip2.pdf >; ook gepubliceerd als: 'The Bundling and Unbundling of Information Goods: Economic Incentives for the Network Delivery of Academic Journal Articles', (december 1996), < http://www.ini.cmu.edu/~sirbu/pubs/ediip2.pdf >. | |
| Coase, Ronald Harry, 'The Problem of Social Cost', The Journal of Law and Economics 3 (oktober 1960), p. 1-44; herdrukt in: Ronald Harry Coase, The Firm, The Market, and the Law, Chicago: The University of Chigaco Press (1988), p. 95-156. | |
| Coase, Ronald Harry, 'Durability and Monopoly', Journal of Law and Economics 15(1), p. 143-149 (1972). | |
| Coase, Ronald Harry, 'The Lighthouse in Economics', The Journal of Law and Economics 17, no. 2 (oktober 1974), p. 357-376; herdrukt in: Ronald Harry Coase, The Firm, The Market, and the Law, Chicago: The University of Chigaco Press (1988), p. 187-213. | |
| Coase, Ronald Harry, 'The Firm, The Market, and the Law', p. 1-31, in: The Firm, The Market, and the Law, Chicago: The University of Chigaco Press (1988). | |
| Coase, Ronald Harry, 'Notes on the Problem of Social Cost', in: The Firm, The Market, and the Law, Chicago: The University of Chigaco Press (1988), p. 157-185. | |
| Kevin Coates, 'Competing for the Internet', < http://europa.eu.int/comm/competition/speeches/text/sp1998_006_en.html >. | |
| Cohen, Julie E. & Mark A. Lemley, 'Patent Scope And Innovation In The Software Industry'(2000), < http://papers.ssrn.com/paper.taf?ABSTRACT_ID=209668 >. | |
| Cohen, Julie E., 'Reverse Engineering and the Rise of Electronic Vigilantism: Intellectual Property Implications of "Lock-out" Programs', 68 S. Cal. L. Rev. 1091 (juli 1995), < http://www.law.cornell.edu/commentary/intelpro/chn95int.htm >. | |
| Cohen, Julie E., 'Copyright and the Perfect Curve', Georgetown Law and Economics Research Paper No. 240590, Vanderbilt Law Review, Vol. 53 (November 2000), < http://papers.ssrn.com/paper.taf?ABSTRACT_ID=240590 >. | |
| Cooter, Robert D. & Thomas Ulen, Law and Economics, Glenview (Ill.): Scott, Foresman and Cy. (1988). | |
| Cornish, W.R., 'Interoperable Systems and Copyright', EIPR 1989-11, p. 391-393. | |
| Cournot, A., 'Recherches sur les principles mathémathiques de la théorie des richesses', Parijs (1838; herdrukt in 1938). | |
| Dam, Kenneth W., 'Intellectual Property in an Age of Software and Biotechnology', John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 35 (2d series), < http://www.law.uchicago.edu/Publications/Working/WkngPprs%2026-50/35.KWD.IP.pdf >. | |
| Dam, Kenneth W., 'Self-Help in the Digital Jungle', 28 Journal of Legal Studies (1999), John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 59 (2d series, < http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=157448 >. | |
| David, Paul A., 'Clio and the Economics of QWERTY', American
Economic Review, Volume 75, Issue 2 (Papers and Proceedings of the 97th
Annual Meeting of the AEA), May 1985 p. 332-337, < http://www.lib.uconn.edu/Economics/Faculty/Langlois/QWERTY.pdf >. | |
| David, Paul A., 'Understanding the Economics of QWERTY', in: William N. Parker (red.), Economic History and the Modern Economist, Oxford: Basil Blackwell (1986). | |
| Davidson, Stephen J. & Nicole A. Engisch, 'A survey of the law of copyright misuse and fraud on the copyright office: legitimate restraints on copyright owners or escape routes for copyright infringers?'(1995), < http://sdavidson.com/html/body_c-misuse.htm >. | |
| DeLong, J. Bradford, 'Old Rules for the New Economy', Rewired, 9 december 1999, < http://www.rewired.com/97/1209.html >. | |
| Demsetz, Harold, 'Information and efficiency: Another viewpoint', 12 Journal of Law and Economics, p. 1-22 (1969). | |
| Demsetz, Harold, 'The Private Production of Public Goods', Journal of Law and Economics 1970 (oktober), < http://wwwpub.utdallas.edu/~liebowit/knowledge_goods/demsetz1970/jle1970.html >. | |
| Desruelle, Dominique, Gerard Gaudet & Yves Richelle, 'Complementarity, Coordination and Compatibility: An Analysis of the Economics of Systems', International Journal of Industrial Organization vol. 14, no. 6 (October 1996), p. 747-768, < http://www.stern.nyu.edu/networks/systeme.ps >. | |
| Dommering, Egbert J., 'Informatiemonopolies', in: Maris-bundel, Deventer: Kluwer (1989), p. 137-159. | |
| Dommering, Egbert J., 'Information Law and the Themes of this Book', in: Willem F. Korthals Altes, Egbert J. Dommering, P. Bernt Hugenholtz & Jan J.C. Kabel (eds.), Information Law towards the 21st Century (Information Law Series no. 1), Deventer: Kluwer (1992), p. 3-11. | |
| Dommering, Egbert J., 'De Nederlandse kabel; rolwisseling of rolconflict', Computerrecht 1997-3, p. 95-101, < http://www.ivir.nl/Publicaties/dommering/kabel.doc >. | |
| Dommering, Egbert J., 'De consument mag nog steeds niet kiezen op de kabel', NRC Handelsblad, mei 2000, < http://www.ivir.nl/Publicaties/dommering/EJD-keuze_op_de_kabel.html >. | |
| Dommering, Egbert J., et al., Handboek Telecommunicatierecht. Inleiding tot het recht en de techniek van de telecommunicatie, Den Haag: SDU Uitgevers (1999). | |
| Dommering, Egbert J. (red.) et al., Informatierecht. Fundamentele rechten voor de informatiesamenleving, Amsterdam: Otto Cramwinckel (2000). | |
| Duijvenvoorde, Gera P. van, 'IBM en de Europese Commissie: misbruik van machtspositie?', Computerrecht 1990-1, p. 18-27. | |
| Dumont, Béatrice, 'Reasonable Access to Essential Facilities: An Empty Label of Competition in Information Technologies', Communication & Strategies no. 34, 2nd quarter 1999, p. 137-163. | |
| Dybvig, Philip H. & Chester S. Spatt, 'Adoption Externalities as Public Goods', Journal of Public Economics, vol. 20, pp. 231-247 (1983). | |
| Easterbrook, Frank H., 'An Economic and Legal Analysis of Physical Tie-ins', 89 Yale L.J. 769 (1980). | |
| Economides, Nicholas & Fredrick Flyer, 'Compatibility and Market Structure for Network Goods', Discussion Paper EC-98-02, Stern School of Business, N.Y.U., < http://raven.stern.nyu.edu/networks/98-02.pdf >. | |
| Economides, Nicholas & Lawrence J. White, 'One-way Networks, Two-Way Networks, Compatibility, and Public Policy'(1994), gepubliceerd als 'One-way Networks, Two-Way Networks, Compatibility, and Antitrust', in: David Gabel and David Weiman (red.), Opening Networks to Competition: The Regulation and Pricing of Access, Boston: Kluwer Academic Press (1998), < http://www.stern.nyu.edu/networks/93-14.pdf >. | |
| Economides, Nicholas & Lawrence White, 'Networks and Compatibility: Implications for Antitrust', vol. 38 (1994), p. 651-662, European Economic Review, vol. 38 (1994), p. 651-662. | |
| Economides, Nicholas & Lawrence J. White, 'Access and Interconnection Pricing: How Efficient is the Efficient Components Pricing Rule?', Antitrust Bull. vol. XL, no. 3, p. 557-579 (1995)', < http://www.stern.nyu.edu/networks/95-04.pdf >; < http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=15114 >. | |
| Economides, Nicholas & Lawrence J. White, (1996), 'The Inefficiency of the ECPR Yet Again: A Reply to Larson', Antitrust Bull. vol. XLIII, no. 2, p. 429-444 (1996), < http://www.stern.nyu.edu/networks/96-07.pdf >; < http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=139264 >. | |
| Economides, Nicholas & Steven C. Salop, 'Competition and Integration among Complements, and Network Market Structure', Journal of Industrial Economics, vol. 40, no. 1, p. 105-123, < http://www.stern.nyu.edu/networks/jie92.pdf >. | |
| Economides, Nicholas, 'Desirability of Compatibility in the Absence of Network Externalities', American Economic Review, vol. 78, no. 1, p. 108-121 (1989), < http://raven.stern.nyu.edu/networks/aer89.pdf >. | |
| Economides, Nicholas, 'Compatibility and the Creation of Shared Networks', in: Margaret Guerrin-Calvert & Steven Wildman (red.), Electronic Services Networks: A Business and Public Policy Challenge, New York: Praeger Publishing Inc. (1991), < http://raven.stern.nyu.edu/networks/compatib.pdf >. | |
| Economides, Nicholas, 'Compatibility and Market Structure', Discussion Paper EC-91-16, Stern School of Business, N.Y.U., < http://raven.stern.nyu.edu/networks/91-16.pdf >. | |
| Economides, Nicholas, 'Mixed Bundling in Duopoly'(1993), Discussion Paper EC-93-29, Stern School of Business, N.Y.U. < http://raven.stern.nyu.edu/networks/93-29.pdf >. | |
| Economides, Nicholas, 'Network Economics with Application to Finance', Financial Markets, Institutions & Instruments 2 (5), p. 89-97 (1993). | |
| Economides, Nicholas, 'The Incentive for Vertical Integration', Discussion Paper EC-94-5, Stern School of Business, N.Y.U., < http://www.stern.nyu.edu/networks/94-05.pdf >. | |
| Economides, Nicholas, 'The Economics of Networks', International Journal of Industrial Organization vol. 14, no. 6 (October 1996), p. 673-699, < http://raven.stern.nyu.edu/networks/94-24.pdf >. | |
| Economides, Nicholas, 'Raising Rival's Costs in Complementary Goods Markets: LLCs Entering into Long Distance and Micrisoft Building Internet Explorer'(1996), < http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=81248 >. | |
| Economides, Nicholas, 'The Telecommunications Act of 1996 and its Impact', Japan and the World Economy, < http://raven.stern.nyu.edu/networks/98-08.pdf >. | |
| Economides, Nicholas, 'Competition and Vertical Integration in the Computing Industry, in: Jeffrey A. Eisenach and Thomas M. Lenard (red.), Competition, Innovation, and the Role of Antitrust in the Digital Marketplace, Kluwer Academic Publishers (1999), < http://raven.stern.nyu.edu/networks/98-11.pdf >. | |
| Economides, Nicholas, 'Durable Goods Monopoly with Network Externalities with Application to the PC Operating Systems Market', Discussion Paper EC-99-09, Stern School of Business, N.Y.U., < http://www.stern.nyu.edu/networks/durable.pdf >. | |
| Economides, Nicholas, 'US Telecommunications Today', Handbook of IS Management (1999), < http://www.stern.nyu.edu/networks/US1999.pdf >. | |
| Economides, Nicholas, 'The Real Losers un the Microsoft Case', Stern Business (Spring/Summer 2000), p. 19-21, < http://www.stern.nyu.edu/networks/sternbusiness.html >. | |
| Economides, Nicholas, 'US v. MS and the Future of the US Computing Industry', Speech at The Law and Economics of United States v. Microsoft Conference, 5 mei 2000, NYU Stern / New York University School of Law, < http://www.stern.nyu.edu/networks/usvms.html >; (video:) < http://www.stern.nyu.edu/networks/msft2a.html >. | |
| Economides, Nicholas, 'What's Worse Than Two Baby Bills? Three.'Wall Street Journal (26 mei 2000), < http://www.stern.nyu.edu/networks/wsj52600.html >. | |
| Economides, Nicholas, The Microsoft Antitrust Case (november 2000), < http://www.stern.nyu.edu/networks/Microsoft_Antitrust.pdf >; < http://papers2.ssrn.com/paper.taf?ABSTRACT_ID=253083 >. | |
| Economides, Nicholas, Giuseppe Lopomo & Glenn A. Woroch, 'Strategic Commitments and the Principle of Reciprocity in Interconnection Pricing', Working Paper EC-96-13, Stern School of Business, N.Y.U., Industrial & Corporate Change, 5:4 (november 1996), < http://raven.stern.nyu.edu/networks/96-13.pdf >. | |
| Economides, Nicholas, Giuseppe Lopomo & Glenn A. Woroch, 'Regulatory Pricing Rules To Neutralize Network Dominance', Working Paper EC-96-14, Stern School of Business, N.Y.U., forthcoming, Industrial and Corporate Change, < http://raven.stern.nyu.edu/networks/96-14.pdf >. | |
| Eijk, Nico van, 'ONP voor de kabel', Mediaforum 1998-9, < http://www.ivir.nl/Publicaties/vaneijk/ONPkabel.doc >. | |
| Eisenach, Jeffrey A. & Thomas M. Lenard (red.), Competition, Innovation and the Microsoft Monopoly: Antitrust in the Digital Marketplace, Progress and Freedom Foundation, Kluwer (1999). | |
| Eisenach, Jeffrey A. & Thomas M. Lenard, 'The Microsoft Monopoly: The Facts, the Law and the Remedy', Progress On Point 7.4, April 2000, < http://www.pff.org/POP_7.4.htm >. | |
| Elhauge, Einer, 'Microsoft Gets an Undeserved Break', New York Times, op-ed (29 juni 1998). | |
| Elhauge, Einer, 'The Court Failed My Test', Washington Times, A19, 10 juli 1998. | |
| Evans, James, 'Microsoft Wants 37 Antitrust Suits Dismissed', The Standard, August 3, 2000, < http://www.thestandard.com/article/display/0,1151,17363,00.html >. | |
| Evans, David S. & Reddy, Bernard, 'Some Economic Aspects of Standards in Network Industries and their Relevance to Antitrust and Intellectual Property Law', 1 Intellectual Property Antitrust 1996, p. 177, e.v. (PLI Patents, Copyrights, Trademarks, and Literary Property Course Handbook Series, No. G-448, 1996). | |
| Evans, David S. & Richard Schmalensee, 'A Guide to the Antitrust Economics of Networks', 10 Antitrust 36 (1996). | |
| Evans, David S. & Richard Schmalensee, 'The Economics of the Microsoft Antitrust Case: A Post-Trial Primer' (2000), < http://www.neramicrosoft.com/NeraDocuments/Analyses/PostTrial.pdf > (geactualiseerde versie van < http://www.neramicrosoft.com/NeraDocuments/Analyses/aei_paper.htm >). | |
| Farrell, Joseph V. & Michael L. Katz, 'Innovation, Rent Extraction, and Integration in Systems Markets', Working Paper (april 2000), < http://elsa.berkeley.edu/users/farrell/integration.pdf >. | |
| Farrell, Joseph V. & Garth Saloner, 'Standardization, Compatibility, and Innovation', Rand Journal of Economics Spring 1985, 16:1, p. 70-83. | |
| Farrell, Joseph V. & Garth Saloner, 'Installed Base and Compatibility: Innovation, Product Preannouncement, and Predation', 76 American Economic Review 940-955 (1986). | |
| Farrell, Joseph V. & Garth Saloner, 'Standardization and Variety', Economic Letters 1986, 20, p. 71-74. | |
| Farrell, Joseph V. & Garth Saloner, 'Converters, Compatibility, and the Control of Interfaces', 40(1) Journal of Industrial Economics 9 (1992), p. 9-36. | |
| Farrell, Joseph V., 'Standardization and Intellectual Property', 30 Jurimetrics J. 35, 37 (1989). | |
| Feenstra, J.J., 'Het Magill-arrest: eendagsvlieg of vogelspin', Informatierecht/AMI 1996-2, p. 31-35. | |
| Fisher, William W. III, 'Reconstructing the Fair Use Doctrine', 101 Harvard Law Review 1659 (1988), < http://cyber.law.harvard.edu/ipcoop/88fish1.html >. | |
| Fisher, William W. III, 'Property and Contract on the Internet', 73 Chicago-Kent Law Review 1203 (1998), < http://www.law.harvard.edu/Academic_Affairs/coursepages/tfisher/compuls99.html >. | |
| Fisher, Franklin M. Fisher & Daniel L. Rubinfeld, 'U.S. v. Microsoft - An Economic Analysis', Journal of Reprints of Antitrust Law and Economics, forthcoming (13 april 2000). | |
| Fitzgerald, Brian, 'Software as Discourse? The Challenge for Information Law', EIPR 2000-2, p. 47-55. | |
| Friedman, David D., Price Theory: An Intermediate Text, South-western, (1990) < http://www.best.com/~ddfr/Academic/Price_Theory/PThy_ToC.html >. | |
| Friedman, David D., 'Standards As Intellectual Property: An Economic Approach', University of Dayton Law Review, Vol. 19, No. 3, (Spring 1994) p. 1109 e.v., < http://www.best.com/~ddfr/Academic/Standards/Standards.html >. | |
| Friedman, David D., Law's Order: What economics has to do with law and why it matters, Princeton (New Jersey): Princeton University Press (2000), < http://www.best.com/~ddfr/laws_order/index.shtml >, < http://www.best.com/~ddfr/Laws_Order_draft/laws_order_ToC.htm >. | |
| Friedman, David D., William M. Landes & Richard A. Posner, 'Some Economics of Trade Secret Law', Journal of Economic Prospectives, vol. 5, no. 1 (Winter 1991), p. 61-72, < http://www.best.com/~ddfr/Academic/Trade_Secrets/Trade_Secrets.html >. | |
| Froomkin, A. Michael & J. Bradford DeLong, 'The Next Economy?', in: Brian Kahin & Hal A.R. Varian (red.), Internet Publishing And Beyond: The Economics Of Digital Information And Intellectual Property, (forthcoming MIT Press, 1998), < http://www.law.miami.edu/~froomkin/articles/newecon.htm >. | |
| Froomkin, A. Michael & J. Bradford DeLong, 'Some Speculative Microeconomics for the New Economy', Berkeley and Miami: U.C. Berkeley and Miami Law School (1999), First Monday 5:2 (February 2000), < http://www.firstmonday.org/issues/issue5_2/delong/index.html >; < http://www.law.miami.edu/~froomkin/articles/newecon.htm >. | |
| García-Gallego, Aurora & Nikolaos Georgantzís, 'Multiproduct Activity and Competition Policy: The Tetra Pak Case', European Journal of Law and Economics 1996-1, p. 81-93. | |
| García-Gallego, Aurora & Nikolaos Georgantzís, 'Dominance in the Tetra Pak Case: An Empirical Approach', European Journal of Law and Economics 1999-2, p. 137-160. | |
| Garzaniti, Laurent J.H.F., Telecommunications, Broadcasting and the Internet: EU Competition Law and Regulation, Londen: Sweet & Maxwell (2000). | |
| Gates, Dominic, 'Gates and Malone Explore Cable Hookups', The Standard July 21, 2000, < http://www.thestandard.com/article/article_print/1,1153,16973,00.html >. | |
| Gates, William Henry III, 'The Case For Microsoft (Why Windows and Microsoft Office should stay under one roof)', 155 Time Magazine, no. 20 (15 mei 2000), < http://www.time.com/time/magazine/articles/0,3266,44557,00.html >. | |
| Gertner, Robert H., 'Thoughts on the Economics of the Microsoft Antitrust Case', Speech at The Law and Economics of United States v. Microsoft Conference, 5 mei 2000, NYU Stern / New York University School of Law, < http://www.stern.nyu.edu/eco/conference/Gertner.ppt >; (video:) < http://www.stern.nyu.edu/networks/msft2a.html >. | |
| Gilbert, Richard J. & Carl Shapiro, 'An economic analysis of unilateral refusals to license intellectual property', Science, Technology and the Economy', Proc. Nat. Acad. Sci. USA, vol. 93, p. 12749-12755 (november 1996), Colloquium Paper, < http://books.nap.edu/books/030905835X/html/12749.html >; < http://www.pnas.org/cgi/reprint/93/23/12749.pdf >. | |
| Gilliams, Hans, 'Intellectuele eigendom en Europees mededingingsrecht', Computerrecht 1996-5, p. 169-181. | |
| Gleick, James, 'Making Microsoft Safe for Capitalism', New York Times Magazine 5 november 1995, ook gepubliceerd in: Antitrust L. & Econ. Rev., vol. 27, no. 2 (1996), < http://www.around.com/microsoft.html >. | |
| Gleick, James, 'Is One Microsoft Enough?', New York Times Magazine 14 February 1999, < http://www.around.com/triplets.html >. | |
| Glick, Mark A. & Duncan J. Cameron, 'When Do Proprietary Aftermarkets Benefit Consumers?', Antitrust L.J., vol. 67, no. 2 (1999), < http://www.econ.utah.edu/les/aftermarkets-glick.htm >. | |
| Goldhaber, Michael H., 'The Attention Economy and the Net', First Monday 2:4 (1997), < http://www.firstmonday.dk/issues/issue2_4/goldhaber/ >, ook verschenen in: Brian Kahin & Hal A.R. Varian (red.), Internet Publishing And Beyond: The Economics Of Digital Information And Intellectual Property, Cambridge (Mass.): MIT Press (1998). | |
| Goldman Rohm, Wendy, 'Oh No, Mr. Bill!', Wired 2.04 (April 1994), < http://www.wired.com/wired/archive/2.04/gates_pr.html >. | |
| Gordon, Sean E., 'The Very Idea!: Why Copyright Law is an Inappropropriate Way to Protect Computer Programs', EIPR 1998-1, p. 10-13. | |
| Gordon, Wendy J., 'Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and its Predecessors', 82 Colum. L. Rev. 1600-1657 (1982); herdrukt in: 30 Journal of the Copyright Society 253 (1983). | |
| Gordon, Wendy J., 'Intellectual Property As Price Discrimination: Implications For Contract', 73 Chicago Kent Law Review 1367-1390 (1998), < http://pcmlp.socleg.ox.ac.uk/ecommerce/WGordon.html >. | |
| Govaere, Inge, The Use and Abuse of Intellectual Property Rights in E.C. Law, Londen: Sweet & Maxwell (1996). | |
| Groothuis, Marga, 'Rechter dwingt Microsoft deuren te openen', I&I 2000-3, p. 10-15. | |
| Gray, C. Boyden, 'U.S. v. Microsoft: Remedies at the Expense of Consumers', Speech at The Law and Economics of United States v. Microsoft Conference, 5 mei 2000, NYU Stern / New York University School of Law, < http://www.stern.nyu.edu/eco/conference/Gray.pdf >; (video:) < http://www.stern.nyu.edu/networks/msft1a.html >. | |
| James V. Grimaldi (2000), 'EU Promises to Continue Probe of Microsoft'Washington Post, 26 juni 2000 < http://www.washingtonpost.com/ac2/wp-dyn/A62551-2000Jun26?language=printer >. | |
| Hakfoort, Jacco & Sten Willemsen, Copyright protection: not more but different (Working Paper No 122), Den Haag: CPB (2000), < http://www.cpb.nl/nl/pub/pubs/werkdoc_122/wd122.pdf >. | |
| Hallgren, Martyne M. & Alan K. McAdams, 'A Model for Efficient Aggregation of Resources for Economic Public Goods on the Internet', presented at MIT Workshop on Internet Economics (maart 1995), < http://www.press.umich.edu/jep/works/HallgModel.html >. | |
| Hanna, Ramsey, Note, 'Misusing Antitrust: The Search For Functional Copyright Misuse Standards', 46 Stan. L. Rev. 401-448, 419-21 (1994). | |
| Hart, Robert J., 'Interfaces, Interoperability and Maintenance', EIPR 1991, p. 111-116. | |
| Hausman, Jerry A. & J. Gregory Sidak, 'A Consumer-Welfare Approach to the Mandatory Unbundling of Telecommunications Networks', 103 Yale Law Journal 417-505 (1999), < http://papers.ssrn.com/paper.taf?ABSTRACT_ID=205889 >. | |
| Hawker, Norman W., 'Consistently Wrong: The Single Product Issue and the Tying Claims Against Microsoft', 35 Ca. W. L. Rev. 1-39 (1998). | |
| Heilemann, John, 'The Truth, The Whole Truth, and Nothing But The Truth', Wired 8.11 (Nov 2000), < http://www.wired.com/wired/archive/8.11/microsoft_pr.html >. | |
| Hovenkamp, Herbert, 'Antitrust Policy after Chicago,' 84 Michigan
Law Review 213 (1985), < http://sp.uconn.edu/~langlois/E382/Hovenkamp.htm >. | |
| Hugenholtz, P. Bernt, Auteursrecht op informatie (diss.), Deventer: Kluwer (1989). | |
| Hugenholtz, P. Bernt, 'Sleeping with the Enemy. Over de verhouding tussen auteurs en exploitanten in het auteursrecht', Rede, in verkorte vorm uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van Hoogleraar in het Informatierecht, in het bijzonder Auteursrecht, aan de Universiteit van Amsterdam op 24 november 1999, < http://www.ivir.nl/Publicaties/hugenholtz/oratie.doc >. | |
| Kahin, Brian & Hal A.R. Varian (red.), Internet Publishing And Beyond: The Economics Of Digital Information And Intellectual Property, MIT Press (1998), < http://www.ksg.harvard.edu/iip/econ/econ.html >. | |
| Kaplow, Louis, 'Extension Of Monopoly Power Through Leverage', 85 Colum. L. Rev. 515, 517-18 (1985), < http://sp.uconn.edu/~langlois/E382/kaplow.html >. | |
| Karjala, Dennis S., 'Copyright Protection of Operating Software, Copyright Misuse, and Antitrust', Cornell Journal of Law and Public Policy, Vol. 9, p. 161 e.v. (1999), < http://www.law.asu.edu/karjala/advsem/cornelljlpp-draft4a.html >. | |
| Katz, Michael & Carl Shapiro, 'Network Externalities, Competition, and Compatibility', American Economic Review, June 1985, 75:3, p. 424-440. | |
| Katz, Michael L. & Carl Shapiro, 'Technology Adaptation in the Presence of Network Externalities', Journal of Political Economy 1986 (94), p. 822-841. | |
| Katz, Michael L. & Carl Shapiro, 'Product Compatibility Choice in a Market with Technological Progress', Oxford Economic Papers 38 (1986), p. 146-165. | |
| Katz, Michael & Carl Shapiro, 'Systems Competition and Network Effects', Journal of Economic Perspectives vol. 8, no. 2 (1994), p. 93-115, < http://wwwpub.utdallas.edu/~liebowit/knowledge_goods/k&sjel94/jel94.html >. | |
| Katz, Michael & Carl Shapiro, 'Antitrust in Software Markets', paper prepared for presentation at the Progress and Freedom Foundation conference Competition, Convergence and the Microsoft Monopoly, herdrukt in: Jeffrey A. Eisenach & Thomas M. Lenard (red.), Competition, Innovation and the Microsoft Monopoly: Antitrust in the Digital Marketplace, Kluwer (1999), < http://haas.berkeley.edu/~shapiro/software.pdf >. | |
| Kenney, Roy W. & Benjamin Klein, 'The Economics of Block Booking', 26 J. L. & Econ. 497 (1983). | |
| Kelly, Kevin, 'New Rules for the New Economy. Twelve dependaple principles for thriving in a turbulent world', Wired 5.09 (september 1997), < http://www.wired.com/wired/archive/5.09/newrules_pr.html >. | |
| Koelman, Kamiel J., 'Terug naar de bron: open source en copyleft', Informatierecht/AMI 2000-8, p. 149-155, < http://www.ivir.nl/Publicaties/koelman/opensource.htm >. | |
| Klein, Joel I., 'Anticipating the Millenium: International Antitrust Enforcement at the End of the Twentieth Century', (16 oktober 1997), < http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/1233.htm >. | |
| Klein, Joel I., 'The Importance of Antitrust Enforcement in the New Economy'(29 januari 1998), < http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/1338.htm >. | |
| Klein, Joel I., 'Rethinking Antitrust Policies for the New Economy', Speech held at the Haas/Berkeley New Economy Forum, Haas School of Business, University of California at Berkeley, Portola Valley, California (9/5/2000), < http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/4707.htm >. | |
| Kobak, James B. Jr., 'The Misuse Defense and Intellectual Property Litigation', 1 B.U. J. Sci. & Tech. L. 2. (1995), < http://www.bu.edu/law/scitech/volume1/KOBAK.PDF >. | |
| Kobak, James B. Jr., 'Intellectual Property, Competition Law and Hidden Choices Between Original and Sequential Innovation', 3 Va. J.L. & Tech. 6 (Fall 1998), < http://vjolt.student.virginia.edu/graphics/vol3/home_art6.html >. | |
| Kolasky, William J. Jr., 'Network Effects: A Contrarian View', 7 Geo. Mason L. Rev. 577 (1999). | |
| Korah, Valentine, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, Oxford: Hart Publishing (1997). | |
| Kovacic, William E. & Carl Shapiro, 'Antitrust Policy: A Century of Economic and Legal Thinking', Journal of Economic Perspectives (1999), < http://www.haas.berkeley.edu/~shapiro/century.pdf >. | |
| Kramer, Victor H., 'The Supreme Court and Tying Arrangements: Antitrust as History', 69 Minn. L. Rev. 1013 (1985). | |
| Krattenmaker, Thomas, and Steven C. Salop, 'Anticompetitive Exclusion: Raising Rival's Costs to Achieve Power over Price', Yale Law Journal, vol. 96, p. 209-293 (1986). | |
| Krikke, Judica I., 'Auteursrecht in de maat', Informatierecht/AMI 1995-6, p. 103-110, < http://www.ivir.nl/Publicaties/krikke.doc >. | |
| Kuttner, Robert, 'Dirty Windows', The American Prospect vol. 11 no. 10, March 27-April 10, 2000, < http://www.prospect.org/archives/V11-10/kuttner-r.html >. | |
| Kwatinetz, Michael, 'DOJ vs. MSFT: We Want To Start Over In The Thinking', Speech at The Law and Economics of United States v. Microsoft Conference, 5 mei 2000, NYU Stern / New York University School of Law, < http://www.stern.nyu.edu/eco/conference/Kwatinetz.PPT >; (video:) < http://www.stern.nyu.edu/networks/msft4.html >. | |
| Landau, Michael, United States v. Microsoft: Government Interference or Abuse of Market Power?, gastcollege aan de Universiteit van Amsterdam (28 juli 2000), < http://www.ivir.nl/Publicaties/ms-final.zip >. | |
| Landes, William M. & Richard A. Posner, 'An Economic Analysis of Copyright Law', 18 J. Leg. Stud. 325 (1989), (p. 325-333 en 344-353: < http://cyber.law.harvard.edu/ipcoop/89land1.html >). | |
| Langlois, Richard N., 'Technological Standards, Innovation,
and Essential Facilities: Toward a Schumpeterian Post-Chicago Approach', Paper
for the George Mason University conference on Dynamic Competition and
Antitrust, December 16-17, Washington, DC, < http://www.lib.uconn.edu/Economics/Working/Essential.htm >; < http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=204069 >. | |
| Langlois, Richard N., 'Scale, Scope, and the Reuse of Knowledge', Paper for the conference in honor of Brian J. Loasby, August 26-28, Stirling, Scotland, in: Sheila C. Dow & Peter E. Earl (red.), Economic Organization and Economic Knowledge: Essays in Honour of Brian J. Loasby, Aldershot: Edward Elgar, 1999, p. 239-254, < http://www.lib.uconn.edu/Economics/Working/reuse.pdf >. | |
| Langlois, Richard N., 'Modularity in Technology, Organization, and Society', Paper for the conference on "The Roots and Branches of Organizational Economics", September 26-27, 1999, Stanford University, and for the Technology Management Section session on modularity, INFORMS Philadelphia Meeting, November 8, 1999, < http://www.lib.uconn.edu/Economics/Working/Modularity.PDF >. | |
| Langlois, Richard N. & Paul L. Robertson, 'Networks and
Innovation in a Modular System: Lessons from the Microcomputer and Stereo
Component Industries', Research Policy 21(4): 297-313 (1992), < http://www.sp.uconn.edu/~langlois/Modular.pdf >. | |
| Langlois, Richard N. & Paul L. Robertson, 'Innovation, Networks, and Vertical Integration', Research Policy (1994), < http://econwpa.wustl.edu:8089/eps/io/papers/9406/9406006.pdf >. | |
| Lauwaars, R.H. & C.W.A. Timmermans, Europees Gemeenschapsrecht in kort bestek, Groningen: Wolters-Noordhoff (1997). | |
| Lehmann, Michael, 'Standardization and the EC Direcive of 14 May 1991 on the Legal Protection of Computer Programs', in: Willem F. Korthals Altes, Egbert J. Dommering, P. Bernt Hugenholtz & Jan J.C. Kabel (eds.), Information Law towards the 21st Century (Information Law Series no. 1), Deventer: Kluwer (1992), p. 363-368. | |
| Leibenstein, Harvey, 'Bandwagon, Snob, and Veblen Effects in the Theory of Consumers'Demand', Q. J. of Econ., May 1950, 64, p. 183-207. | |
| Leiterman, Rachel V., 'Comment: Smart Companies, Foolish Choices? Product Designs that Harm Competitors', 15 Santa Clara Computer & High Tech. L. J. 159 (1999). | |
| Lemley, Mark. A. & David McGowan, 'Legal Implications of Network Economic Effects', 86 Cal. L. Rev. 479 (1998), < http://papers.ssrn.com/paper.taf?ABSTRACT_ID=32212 >. | |
| Lemley, Mark. A. & David McGowan, 'Could Java Change Everything? The Competitive Propriety of a Propietary Standard', 43 Antitrust Bull. 715 (1998), < http://papers.ssrn.com/sol3/paper.taf?abstract_id=57515 >; ook verschenen in 520 PLI/Pat 453 (1998), < http://cyber.law.harvard.edu/msdoj/lemley.html >. | |
| Lemley, Mark. A. & Lawrence Lessig, 'The End of End-to-End: Preserving the Architecture of the Internet in the Broadband Era', UC Berkeley Law & Economics Research Paper No. 2000-19; Stanford Law John M. Olin Working Paper No. 207 (oktober 2000), < http://papers2.ssrn.com/paper.taf?ABSTRACT_ID=247737 >. | |
| Lemley, Mark. A., 'Antitrust and the Internet Standardization Problem', 28 Conn. L. Rev. 1041 (1996), < http://papers.ssrn.com/paper.taf?ABSTRACT_ID=44458 >. | |
| Lemley, Mark. A., 'Standardizing Government Standard-Setting Policy for Electronic Commerce', 14 Berkeley Technology Law Journal 745 (1999), < http://www.law.berkeley.edu/journals/btlj/articles/14_2/Lemley/html/reader.html >; < http://papers.ssrn.com/paper.taf?ABSTRACT_ID=162810 >. | |
| Lemley, Mark. A., 'The Law and Economics of Internet Norms', 73 Chicago-Kent L. Rev. (?) (1999), < http://papers.ssrn.com/sol3/paper.taf?ABSTRACT_ID=151789 >. | |
| Lenard, Thomas M., 'Creating Competition in the Market for Operating Systems: A Structural Remedy for Microsoft', The Progress & Freedom Foundation Working Paper (januari 2000), < http://www.pff.org/remedies.htm >; < http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=220288 >. | |
| Lenard, Thomas M., 'Creating Competition in the Market for Operating Systems: Alternative Structural Remedies in the Microsoft Case', Progress on Point 7.17 (november 2000), < http://www.pff.org/PoP 7.17 RemediesPaperGMU-logo.pdf >. | |
| Lessig, Lawrence, 'Innovation, Regulation, and The Internet', The American Prospect vol. 11 no. 10, March 27-April 10, 2000, < http://www.prospect.org/archives/V11-10/lessig-l.html >. | |
| Lessig, Lawrence, 'Code and the Commons', Keynote, given at a conference on Media Convergence, Fordham Law School, New York, NY, February 9, 1999, < http://cyber.law.harvard.edu/works/lessig/fordham.pdf >. | |
| Lessig, Lawrence, 'The Code in Law and Law in Code', Lecture at PCForum 2000, Arizona (March 2000), < http://cyber.law.harvard.edu/works/lessig/pcforum.pdf >. | |
| Lessig, Lawrence, 'Cyberspace's Architectural Constitution', Lecture at WWW9, Amsterdam (May 2000), < http://cyber.law.harvard.edu/works/lessig/www9.pdf >. | |
| Lessig, Lawrence, 'A Letter to Bill', The Standard, June 12, 2000, < http://www.thestandard.com/article/article_print/1,1153,15645,00.html >. | |
| Lessig, Lawrence, 'The Limits of Copyright', The Standard, June 19, 2000, < http://www.thestandard.com/article/article_print/1,1153,16071,00.html >. | |
| Lessig, Lawrence, 'Architecting for Control', Keynote at IPEF (< http://www.ipef.org/ >), Cambridge (UK), < http://cyber.law.harvard.edu/works/lessig/camkey.pdf >. | |
| Lessig, Lawrence, 'Open Code and Open Societies', Lecture at Free Software, Tutzing, 1 juli 2000, < http://cyber.law.harvard.edu/works/lessig/opensocd1.pdf >. | |
| Lessig, Lawrence, 'Right Back at Ya', The Standard, July 21, 2000, < http://www.thestandard.com/article/article_print/1,1153,16997,00.html >. | |
| Levinson, Robert J., R. Craig Romaine & Steven C. Salop, 'The Flawed Fragmentation Critique of Structural Remedies in the Microsoft Case', Georgetown University Law Center, Business, Economics, Regulatory Law Working Paper No. 204874, < http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=204874 >. | |
| Levy, Robert A., Microsoft and the Browser Wars - Fit to Be Tied, Policy Analysis no. 296, Cato Institute (19 februari 1998), < http://www.cato.org/pubs/pas/pa-296.pdf >. | |
| Lichtman, Douglas, 'Property Rights in Emerging Platform Technologies', John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 97, < http://papers.ssrn.com/paper.taf?ABSTRACT_ID=216533 >. | |
| Liebowitz, Stanley J., & Stephen E. Margolis, 'The Fable of the Keys', Journal of Law and Economics (33) 1990 (April), p. 1-26, < http://wwwpub.utdallas.edu/~liebowit/keys1.html >. | |
| Liebowitz, Stanley J., & Stephen E. Margolis, 'Network Externality: An Uncommon Tragedy', Journal of Economic Perspectives 1994-8, p. 133-150. | |
| Liebowitz, Stanley J., & Stephen E. Margolis, 'Market Processes And The Selection Of Standards', Working paper, < http://wwwpub.utdallas.edu/~liebowit/standard/standard.html >. | |
| Liebowitz, Stanley J., & Stephen E. Margolis, 'Are Network Externalities A New Source of Market Failure?', 17 Research in Law and Economics 1-22 (1995), < http://wwwpub.utdallas.edu/~liebowit/netwextn.html >. | |
| Liebowitz, Stanley J., & Stephen E. Margolis, 'Path Dependence, Lock-In and History', 11 Journal of Law, Economics and Organization 205 (1995), < http://wwwpub.utdallas.edu/~liebowit/paths.html >. | |
| Liebowitz, Stanley J., & Stephen E. Margolis, 'Don't Handcuff Technology', Upside Magazine (1 september 1995), < http://www.upside.com/texis/mvm/story?id=34712c1023 >. | |
| Liebowitz, Stanley J., & Stephen E. Margolis, 'Chicken Little Comes Home to Roost: A Misplaced and Flawed Economic Theory Bedevils Microsoft', Upside Magazine (1995?), < http://wwwpub.utdallas.edu/~liebowit/upside.html >. | |
| Liebowitz, Stanley J., & Stephen E. Margolis, 'Should Technology Choice be a Concern for Antitrust?', Harvard Journal of Law and Technology, Summer 1996, p. 283-318, < http://wwwpub.utdallas.edu/~liebowit/harvj/harvard.html >. | |
| Liebowitz, Stanley J., & Stephen E. Margolis, 'Network Externality', in: Peter Newman (red.), The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, MacMillan (1998), < http://wwwpub.utdallas.edu/~liebowit/palgrave/network.html >. | |
| Liebowitz, Stanley J., & Stephen E. Margolis, 'Path Dependence', in: Peter Newman (red.), The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, MacMillan, (1998), < http://wwwpub.utdallas.edu/~liebowit/palgrave/palpd.html >. | |
| Liebowitz, Stanley J., & Stephen E. Margolis, Winners, Losers, and Microsoft: Competition and Antitrust in High Technology, Oakland (California): The Independent Institute (1999). | |
| Liebowitz, Stanley J. & Stephen E. Margolis, 'Path Dependence', in: Boudewijn Bouckaert & Gerrit de Geest (red.), Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham: Edward Elgar (1999), < http://allserv.rug.ac.be/~gdegeest/0770book.pdf >. | |
| Liebowitz, Stanley J., 'Tie-in Sales, Risk Reduction and Price Discrimination', Economic Inquiry, July 1983, p. 387-399, < http://wwwpub.utdallas.edu/~liebowit/knowledge_goods/tie-in/ei1983.html >. | |
| Liebowitz, Stanley J., 'Breaking Windows. Estimating the
Cost of Breaking up Microsoft Windows', Paper presented by Association
for Competitive Technology and The ASCII Group, Inc. (April 30, 1999),
< http://wwwpub.utdallas.edu/~liebowit/msstuff/actreport/actstudy.html >; < http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=214312 >. | |
| Liebowitz, Stanley J., 'Microsoft Ruling Bad News for Consumers', National Post (9 november 1999), < http://www.upside.com/texis/mvm/opinion/story?id=382760110 >; < http://www.upside.com/texis/mvm/story?id=382760110 >. | |
| Liebowitz, Stanley J., 'A Fool's Paradise: The Windows World After a Forced Breakup of Microsoft', < http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=218178 >. | |
| Liebowitz, Stanley J., Speech at The Law and Economics of United States v. Microsoft Conference, 5 mei 2000, NYU Stern / New York University School of Law, < http://www.stern.nyu.edu/eco/conference/Liebowitz.html >; (video:) < http://www.stern.nyu.edu/networks/msft2a.html >, < http://www.stern.nyu.edu/networks/msft2b.html >. | |
| Lipsky, Abbott B. jr. & Joseph Gregory Sidak, 'Essential Facilities', 51 Stan. L. Rev. 1187-1249 (1999), < http://papers.ssrn.com/paper.taf?ABSTRACT_ID=205668 >. | |
| Lopetka, John W. & William H. Page, 'Microsoft, monopolization and network externalities: some uses and abuses of economic theory in antitrust decision making', 40 Antitrust Bulletin (1995), p. 317-396. | |
| Lopetka, John W. & William H. Page, 'Antitrust on Internet Time', 7 Sup. Ct. Econ. Rev. 157 (1995). | |
| Lopetka, John W. & William H. Page, 'The Dubious Search for "Integration" in the Microsoft Trial', 31 Conn. L. Rev. 1251 (1999). | |
| Lopetka, John W. & William H. Page, 'Network Externalities', in: Boudewijn Bouckaert & Gerrit de Geest (red.), Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham: Edward Elgar (1999), < http://allserv.rug.ac.be/~gdegeest/0760book.pdf >. | |
| Mackaay, Ejan, Economics of Information and Law, (diss.) Amsterdam / Montreal: Kluwer (1980). | |
| Mackaay, Ejan, 'De hersenschim als rustig bezit. Moet alle informatie voorwerp van eigendom zijn?', Computerrecht 1984-1985, nr. 6, p. 12-16. | |
| Mackaay, Ejan, 'Het recht bezien door de bril van de economist', Rechtsgeleerd Magazijn Themis 1988, p. 411-452. | |
| Mackaay, Ejan, 'Economic Incentives in markets for information and innovation', 13 Harvard Journal of Law and Public Policy (Symposium of Law and Philosophy: Toward a Third Intellectual Property Paradigm) 867-909 (1990). | |
| Mackaay, Ejan, 'An economic view of information law', in: Willem F. Korthals Altes, Egbert J. Dommering, P. Bernt Hugenholtz & Jan J.C. Kabel (eds.), Information Law towards the 21st Century (Information Law Series no. 1), Deventer: Kluwer (1992), p. 43-65. | |
| Mackaay, Ejan, 'Legal hybrids: Beyond property and monopoly?', 94 Columbia Law Review 2630-2643 (1994). | |
| Mackaay, Ejan, 'The Economics of Emergent Property Rights on the Internet', in: Hugenholtz, P. Bernt (ed.), The future of copyright in a digital environment (proceedings of the Royal Academy Colloquium... Amsterdam 6-7 July 1995) (Information Law Series no. 4), Den Haag: Kluwer Law International /Londen/Boston (1996), p. 13-25, < http://www.droit.umontreal.ca/faculte/cours/drt3307/ej/emergprop.html >; ook in het Frans verschenen als: 'L'économie des droits de propriété émergents sur l'Internet', Communicateur 1996-35, p. 27-40 en Les cahiers de propriété intellectuelle 1997-2, p. 281-300. | |
| Mankiw, N. Gregory, 'First Principles: The Sensible Way to Dismember Microsoft', Fortune Vol. 141, No. 11 (29 mei 2000), < http://www.fortune.com/fortune/2000/05/29/fir4.html >. | |
| Markovitz, 'Tie-ins, Reciprocity, and the Leverage Theory', 76 Yale L.J. 1397 (1967). | |
| Markovitz, 'Tie-ins, Reciprocity, and the Leverage Theory - Part II: Tie-ins, Leverage, and the American Antitrust Laws', 80 Yale L.J. 195 (1970). | |
| Matutes, Carmen, and Pierre Regibeau, 'Mix and Match: Product Compatibility Without Network Externalities', RAND Journal of Economics, Summer 1988, 19, p. 221-234. | |
| McGowan, David, 'Regulating Competition In The Information Age: Computer Software As An Essential Facility Under the Sherman Act', 18 Hastings Comm./Ent. 771-851 (1995). | |
| Meese, Alan J., 'Antitrust Balancing in a (Near) Coasioan World: The Case of Franchise Tying Contracts', 95 Mich. L. Rev. 111-165 (1996). | |
| Meese, Alan J., 'Tying Meets the New Institutional Economics: Farewell to the Chimera of Forcing, 146 U. Pa. L. Rev. 1-99 (1997). | |
| Meese, Alan J., 'Price Theory and Vertical Restraints: A Misunderstood Relation', 45 UCLA L. Rev. 143-204, < http://sp.uconn.edu/~langlois/E382/Meese.html >. | |
| Meese, Alan J., 'Monopoly Bundling in Cyberspace: How many Products Does Microsoft Sell?', 44 Antitrust Bull. 65-116 (1999). | |
| Melamed, A. Douglas, 'Network Industries and Antitrust', Address Before The Federalist Society - The 18th Annual Symposium on Law and Public Policy: Competition, Free Markets and the Law (4 oktober 1999), < http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/2428.htm >. | |
| Melamed, A. Douglas, Speech at The Law and Economics of United States v. Microsoft Conference, 5 mei 2000, NYU Stern / New York University School of Law, (video:) < http://www.stern.nyu.edu/networks/msft1a.html >, < http://www.stern.nyu.edu/networks/msft1b.html >. | |
| Menell, Peter S., 'The Challenges of Reforming Intellectual Property Protection For Computer Software', 94 Columbia Law Review 2644-2654. | |
| Merges, Robert P. & Richard R. Nelson, 'On the Complex Economics of Patent Scope', 90 Columbia L. Rev. 839 (1990), < http://sp.uconn.edu/~langlois/E382/Scope.html >. | |
| Merges, Robert P., 'Of Property Rules, Coase, and Intellectual Property', 94 Columbia Law Review 2655-2673 (1994). | |
| Meurer, Michael J., 'Price Discrimination, Personal Use, and Piracy: Copyright Protection of Digital Works', 45 Buffalo L. Rev. 845, 869-876 (1997), < http://papers.ssrn.com/paper.taf?ABSTRACT_ID=49097 >. | |
| Merges, Robert P., 'The End of Friction? Property Rights in < http://www.law.berkeley.edu/journals/btlj/articles/12_1/Merges/html/reader.html >. | |
| Milanese, Wendy, 'The Tension Must Break: The Irreconcilable Interplay Between Antitrust, Defenses to Infringement and Protection of Standardized Software', Santa Clara Computer and High Technology Law Journal 1999-2, p. 407-438. | |
| Moglen, Eben, 'The Invisible Barbecue', originally published in slightly different form as a comment in: 'Symposium: Telecommunications Law: Unscrambling the Signals, Unbundlng the Law, 97 Columbia L. Rev. 945 (1997), < http://old.law.columbia.edu/my_pubs/barbecue.html >. | |
| Moglen, Eben, 'Microsoft Wants Us', The Nation, (15 juni 1998), < http://www.thenation.com/issue/980615/0615MOGL.HTM >. | |
| Moglen, Eben, 'Anarchism Triumphant: Free Software and the Death of Copyright', First Monday (August 1999), < http://firstmonday.org/issues/issue4_8/moglen/index.html >; < http://emoglen.law.columbia.edu/my_pubs/anarchism.html >. | |
| Moglen, Eben, 'The Big Deal: Why AT&T and Microsoft are MediaOne', (11 juni 1999), < http://emoglen.law.columbia.edu/my_pubs/attmediaone.html >. | |
| Moglen, Eben, 'Microsoft: Judgment Day', The Nation (24 April 2000), < http://www.thenation.com/issue/000424/0424moglen.shtml >. | |
| Monti, Mario, 'Competition and information technologies', speech, Barriers in Cyberspace, Kangaroo Group, Brussel (18 september 2000), < http://europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=SPEECH/00/315|0|RAPID&lg=EN >. | |
| Monti, Mario, 'European Competition Policy for the 21st Century', speech, The Fordham Corporate Law Institute, 28th Annual Conference on International Antitrust Law and Policy, New York (20 oktober 2000), < http://europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=SPEECH/00/389|0|RAPID&lg=EN >. | |
| Näcke, Thomas, 'Abuse of Dominant Positions', Symposium on Competition Policy in a Global Economy, Taipei (19 april 1995), < http://europa.eu.int/comm/competition/speeches/text/sp1995_025_en.html >. | |
| Nalebuff, Barry J., 'Bundling', < http://papers.ssrn.com/paper.taf?ABSTRACT_ID=185193 >. | |
| Nelson, Richard R., 'Information and Consumer Behavior', 78 J. Pol. Econ. 311 (1970). | |
| Nelson, Richard R., 'Intellectual Property Protection for Cumulative Systems Technology', 94 Columbia Law Review 2674-2678. | |
| Newman, Nathan, 'Storming the Gates', The American Prospect vol. 11 no. 10, March 27-April 10, 2000, < http://www.prospect.org/archives/V11-10/newman-n.html >. | |
| Nimmer, David, 'Brains And Other Paraphernalia Of The Digital Age', 10 Harv. J.L. & Tech. 1 (1996). | |
| O'Rourke, Maureen A., 'Striking a Delicate Balance: Intellectual Property, Antitrust, Contract, and Standardization in the Computer Industry', 12 Harvard Journal of Law and Technology (Fall 1996), p. 1-41. | |
| Ordover, Janusz A. & Robert D. Willig, 'An Economic Definition of Predation: Pricing and Product Innovation', 91 Yale L.J. 8 (1981). | |
| Ordover, Janusz A. & Robert D. Willig, 'Access and Bundling in High-Technology Markets'(5 februari 1998), < http://www.pff.org/microsoft/willig.html >. | |
| Ordover, Janusz A., Alan O. Sykes & Robert D. Willig, 'Predatory Systems Rivalry: A Reply', 83 Col. L. Rev. 1150-1166 (1983). | |
| Papciak, W. Greg, 'Intergraph Corp. v. Intel Corp.', 14 Berkeley Tech. L. J. 323-343 (1999). | |
| Paredes, Troy, 'Copyright misuse and tying: Will courts stop misusing misuse', High Technology Law Journal 1994-2, p. 271-336, < http://www.law.berkeley.edu/journals/btlj/articles/09_2/Paredes/html/reader.html >. | |
| Picker, Randal C., 'Regulating Network Industries: A Look at Intel', John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 84 (2d series), < http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=186668 >. | |
| Portero Sánchez, Luis M., 'Competition in the Software Industry: the Interface between Antitrust and Intellectual Property', Communications & Strategies 1999-3 (No. 35, third quarter), p. 45-79. | |
| Posner, Richard A., 'Antitrust in the New Economy', U. Chicago Law & Economics, Olin Working Paper No. 106 (2nd series) (november 2000), < http://papers2.ssrn.com/paper.taf?ABSTRACT_ID=249316 >. | |
| Priest, George, 'Letter to Larry', The Standard, June 26, 2000, < http://www.thestandard.com/article/article_print/1,1153,16275,00.html >. | |
| Rawls, John, A Theory of Justice, Oxford: Clarendon Press (1972). | |
| Reback, Gary, Susan Creighton, David Killam & Neil Nathanson, with assistance from Garth Saloner & W. Brian Arthur, Microsoft White Paper - Technological, Economic and Legal Perspectives Regarding Microsoft's Business Strategy in Light of the Proposed Acquisition of Intuit, Inc., 14 november 1994, < http://www.upside.com/texis/mvm/story?id=34712c0e38 >. | |
| Reidenberg, Joel R., 'Governing Networks and Rule-Making in Cyberspace', Emory L.J. Vol. 45, no. 3 (Summer 1996), < http://www.law.emory.edu/ELJ/volumes/sum96/reiden.html >. | |
| Reidenberg, Joel R., 'Lex Informatica: The Foundation of Information Policy Rules through Technology', Texas Law Review 1998, p. 568-581, < http://www.epic.org/misc/gulc/materials/reidenberg2.html >. | |
| Robinson, Constance K., 'Network Effects in Telecommunications Mergers - MCI WorldCom Merger: Protecting the Future of the Internet'(8/23/99), < http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/3889.pdf >. | |
| Rohlfs, Jeffrey, 'A Theory of Interdependent Demand for a Communications Service', Bell J. of Econ., Spring 1974, 5(1), p. 16-37. | |
| Rose, Lance, 'Is Copyright Dead on the Net?', 1.05 Wired (1993), < http://www.wired.com/wired/archive/1.05/1.5_copyright.on.net_pr.html >. | |
| Rose, Lance, 'The Emperor's Clothes Still Fit Just Fine - Or, copyright is dead. Long live copyright', 3.02 Wired (1995), p. 103-106, < http://www.wired.com/wired/archive/3.02/rose.if_pr.html >. | |
| Rowles, Dustin, 'Is it a Tie-In or an Integration? U.S. v. Microsoft Weighs In', 6 B.U. J. Sci. & Tech. L (Spring 2000), < http://www.bu.edu/law/scitech/volume6/Rowles.htm >. | |
| Rubinfeld, Daniel L., 'Competition, Innovation, and Antitrust Enforcement in Dynamic Network Industries', 24 maart 1998, < http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/1611.htm > ('Antitrust Enforcement in Dynamic Network Industries', Antitrust Bulletin, Winter 1998, p. 859-882). | |
| Rubinfeld, Daniel L., 'US v. MICROSOFT - An Economic Analysis', speech at The Law and Economics of United States v. Microsoft Conference, 5 mei 2000, NYU Stern / New York University School of Law, < http://www.stern.nyu.edu/eco/conference/Rubinfeld.pdf >; (video:) < http://www.stern.nyu.edu/networks/msft2b.html >. | |
| R. Craig Romaine & Steven C. Salop, 'Preserving Monopoly: Economic Analysis, Legal Standards, and Microsoft', 7 Geo. Mason L. Rev. 617-666 (1999), < http://www.crai.com/microsoft-salop.PDF >; < http://www.neramicrosoft.com/NeraDocuments/Analyses/preserve.html >. | |
| R. Craig Romaine & Steven C. Salop, 'Alternative Remedies for Monopolization in the Microsoft Case', Antitrust (Summer 1999), < http://www.crai.com/Anti-Salop.pdf >. | |
| Salop, Steven C., 'The First Principles Approach to Antitrust, Kodak, and Antitrust at the Millenium', forthcoming in: Antitrust Law Journal (1999), < http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=195490 >. | |
| Michael J. Schallop, 'Protecting User Interfaces: Not as Easy as 1-2-3', Emory L.J. Vol. 45, no. 4 (Fall 1996), < http://www.law.emory.edu/ELJ/volumes/fall96/schall.html >. | |
| Samuelson, Pamela, et al., 'A Manifesto Concerning The Legal Protection Of Computer Programs', 94 Colum. L. Rev. 2308 (1994), < http://www.law.cornell.edu/commentary/intelpro/manifint.htm >. | |
| Schmalensee, Richard, 'Commodity Bundling by Single-Product Monopolies', Journal of Law and Economics, 25 (April 1982), p. 67-71, < http://wwwpub.utdallas.edu/~liebowit/knowledge_goods/schmalensee/schmalensee.htm >. | |
| Schmidtchen, Dieter & Christian Koboldt, 'A Pacemaker that Stops Halfway: The Decompilation Rule in the EEC Directive on the Legal Protection of Computer Programs', 13 International Review of Law and Economics 413-429 (1993). | |
| Schulman, Andrew, 'The Caldera v. Microsoft Dossier', O'Reilly Network (7 februari 2000), < http://www.oreillynet.com/pub/a/network/2000/02/07/schulman.html >. | |
| Shapiro, Carl & Hal A.R. Varian, 'The Art of War', Wired 6:10, < http://www.wired.com/wired/archive/6.10/neweconomy.html?pg=5 >. | |
| Shapiro, Carl & Hal A.R. Varian, 'Versioning: The Smart Way to Sell Information', Harvard Business Review, (November-December 1998), < http://www.hbsp.harvard.edu/products/hbr/novdec98/98610.html >. | |
| Shapiro, Carl & Hal A.R. Varian, 'Locked In, Not Locked Out', The Standard (23 oktober 1998), < http://www.thestandard.com/article/display/0,1151,2173,00.html >. | |
| Shapiro, Carl & Hal A.R. Varian, Information Rules: A Strategic Guide to the Network Economy, Cambridge (Mass.): Harvard Business School Press (1999) (zie < http://www.inforules.com >). | |
| Shapiro, Carl, 'Antitrust in Network Industries - Antitrust/Intellectual Property Claims in High Technology Markets', Dep't of Justice Address Before the American Law Institute and the American Bar Association (March 7, 1996), in 1996 WL 104839, < http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/shapir.mar >; < http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/shapir.mar.txt >. | |
| Shapiro, Carl, 'Exclusivity in Network Industries', 7 Geo. Mason L. Rev. 673 (1999), < http://haas.berkeley.edu/~shapiro/exclusivity.pdf >. | |
| Shapiro, Carl, 'Competition Policy in the Information Economy', in: Foundations of Competition Policy Analysis, Routledge (2000, forthcoming), < http://www.haas.berkeley.edu/~shapiro/comppolicy.pdf >. | |
| Shapiro, Carl, 'Navigating the Patent Thicket: Cross Licenses, Patent Pools, and Standard Setting'in: Adam Jaffe, Joshua Lerner & Scott Stern (red.), Innovation Policy and the Economy, National Bureau of Economics (forthcoming, 2000), < http://www.haas.berkeley.edu/~shapiro/thicket.pdf >. | |
| Shapiro, Carl, 'Setting Compatibility Standards: Cooperation or Collusion?', (8 juni 2000) < http://haas.berkeley.edu/~shapiro/standards.pdf >. | |
| Sheremata, W., 'Barriers to Innovation: A Monopoly, Network Externalities and the Speed of Innovation', Antitrust Bulletin 1997 (42), p. 937-972. | |
| Shy, Oz, 'Technology Revolutions in the Presence of Network Externalities', International Journal of Industrial Organization vol. 14, no. 6 (October 1996), p. 785-800, < http://www.stern.nyu.edu/networks/ijioshy.ps >. | |
| Sidak, Joseph Gregory, 'Debunking Predatory Innovation', 83 Col. L. Rev. 1121-1149 (1983). | |
| Herbert, Simon, 'Designing Organizations for an Information-Rich World', in: Donald M. Lamberton (red.), The Economics of Communication and Information, Edward Elgar (1997). | |
| Sims, David, 'Lessig's Lesson: Beware AT&T', Wired 18 mei 2000, < http://www.wired.com/news/politics/0,1283,36283,00.html >. | |
| Smith, Adam, The Wealth of Nations, < http://www.bibliomania.com/NonFiction/Smith/Wealth/index.html >. | |
| Soete, Luc, Infonomie, Contouren van een Nieuwe Discipline, Rede uitgesproken ter gelegenheid van de Opening van het Academisch jaar 1999-2000 te Utrecht (September 1999), < http://meritbbs.unimaas.nl/soete/utrecht.pdf >. | |
| Spoor, Jaap H., 'Standardization and Exclusivity in Intellectual Property', in: Willem F. Korthals Altes, Egbert J. Dommering, P. Bernt Hugenholtz & Jan J.C. Kabel (eds.), Information Law towards the 21st Century (Information Law Series no. 1), Deventer: Kluwer (1992), p. 369-378. | |
| Sprenger, Polly, 'EU Takes Another Shot at Microsoft', The Standard, August 3, 2000, < http://www.thestandard.com/article/display/0,1151,17359,00.html >. | |
| Sullivan, E. Thomas, 'The Confluence of Antitrust and Intellectual Property at the New Century', 1 MIPR, no. 1 (2000), < http://mipr.umn.edu/archive/frames/Sullivan2000_01_01.htm >. | |
| Stein, P.A., 'Misbruik van auteursrecht', Informatierecht/AMI 1993-7, p. 123-126. | |
| Steinberg, Steve G., 'Schumpeter's Lesson', Wired 6.01 (januari 1984), p. 80 e.v., < http://www.wired.com/wired/archive/6.01/steinberg_pr.html >. | |
| Stigler, George J., 'United States v. Loew's, Inc.: A note on block booking', Supreme Court Review 1963, p. 152-157, ook in: Stigler, George J. (red.), The Organization of Industries, Homewood (Ill.): Irwin (1968), < http://wwwpub.utdallas.edu/~liebowit/knowledge_goods/stigler/stigler.htm >. | |
| Swindle, Orson, 'What Are We Learning from the Microsoft Case?', Remarks before the Federalist Society, September 30, 1999, < http://www.ftc.gov/speeches/swindle/federalist990930.htm >. | |
| Teece, David J., 'Information sharing, innovation and antitrust', Antitrust Law Journal 2(2): 65 (January, 1994), < http://www.lib.uconn.edu/Economics/Faculty/Langlois/teece.htm >. | |
| Teece, David J., 'Telecommunications in Transition: Unbundling, Reintegration, and Competition', 1 Mich. Telecomm. Tech. L. Rev. 47 (1995), < http://www.mttlr.org/volone/teece.pdf >. | |
| Temple Lang, John, 'European Community Antitrust Law - Innovation Markets And High Technology Industries', speech, Fordham Corporate Law Institute, New York (17-10-1996), ook verschenen in: The Journal of Reprints for Antitrust Law and Economics, Vol. XXVIII, nr. 2 (1998), p. 704; en in: Fordham International Law Journal, Vol. 20:717 (1997). < http://europa.eu.int/comm/competition/speeches/text/sp1997_070_en.pdf >. | |
| Towse, Ruth, Economic Aspects of Limitations and Exceptions to Copyright (2000). | |
| Turner, 'The Validity of Tying Arrangements Under the Antitrust Laws', 72 Harv. L. Rev. 50 (1958). | |
| Ungerer, Herbert, 'EU Competition Law in the Telecommunications, Media and Information Technology Sectors', Fordham Corporate Law Institute 22nd Annual Conference on International Antitrust Law & Policy, Fordham University School of Law, 27 oktober 1995, New York City, ook gepubliceerd in: Barry Hawk (red.), 1995 Fordham Corporate Law Institute (1996); en in: 19 Fordham Int'l L.J. 1111-1117 (1996), < http://europa.eu.int/comm/competition/speeches/text/sp1995_041_en.pdf >. | |
| Ungerer, Herbert, 'Ensuring Efficient Access To Bottleneck Network Facilities. The Case Of Telecommunications In The European Union', < http://europa.eu.int/comm/competition/speeches/text/sp1998_056_en.pdf >. | |
| Valentine, Debra A., 'Abuse of Dominance in Relation to Intellectual Property', The Israel International Antitrust Conference, Tel Aviv, Israel, (15 november 1999), < http://www.ftc.gov/speeches/other/dvisraelin.htm >. | |
| Vandenberghe, Guy P.V., 'Copyright Protection of Computer Programs: An Unsatisfactory Proposal for a Directive', EIPR 1989-11, p. 409-414. | |
| Varian, Hal A.R., 'Buying, Sharing and Renting Information Goods'(1994-2000), < http://www.sims.berkeley.edu/~hal/Papers/sharing.pdf >. | |
| Varian, Hal A.R., 'The Information Economy - How much will two bits be worth in the digital marketplace?', Scientific American, September 1995, p. 200-201, ook verschenen in Educom Review, januari/februari 1996, p. 44-46, < http://www.sims.berkeley.edu/~hal/pages/sciam.html >. | |
| Varian, Hal A.R., 'Differential Pricing and Efficiency', First Monday 1:2 (1996), < http://www.firstmonday.dk/issues/issue2/different/ >. | |
| Varian, Hal A.R., 'Markets for Information Goods'(1998), < http://www.sims.berkeley.edu/~hal/Papers/japan/japan.pdf >. | |
| Varian, Hal A.R., 'Market Structure in the Network Age'(1999), prepared for Understanding the Digital Economy conference, May 25-26, 1999, Department of Commerce, Washington, DC, < http://www.sims.berkeley.edu/~hal/Papers/doc/doc.pdf >. | |
| Varian, Hal A.R., 'Paying Complements', The Standard (22 mei 2000), < http://www.thestandard.com/article/display/0,1151,15184,00.html >. | |
| Veblen, Thorstein, Theory of the Leisure Class (1899), herdruk: New York: Viking (1967). | |
| Veljanovski, Cento G., The Economics of Law. An Introductory Text, Londen: The Institute of Economic Affairs (1990). | |
| Veljanovski, Cento G., 'Is the media like cheese?', Law and welfare economics. Op het raakvlak van economie en recht, bundel t.b.v. symposium d.d. 24 oktober 1990 (VU / UvA), p. 19-26. | |
| Veljanovski, Cento G., 'Internet vs. MCI Worldcom Merger. The Misuse Of Network Effects Again', Revue Internationale de la Concurrence / International Review of Competition Law 1999-1, p. 15-16. | |
| Velzen, M. van, 'Reverse engineering van software: een auteursrechtelijk probleem?', Computerrecht 1990-2, p. 58-60. | |
| Vermut, R.S., 'A Synthesis of Intellectual Property and Antitrust Laws: A Look at Refusal to License Computer Software', Columbia VLA Journal of Law & the Arts 1997-1, p. 27-59. | |
| Vries, Michael Woodrow de, 'United States v. Microsoft', 14 Berkeley Tech. L. J. 303-322 (1999). | |
| Watson, Andrew, 'Predatory Pricing in the Software Industry', 23 Rutgers L. Rec. 1 (October 4, 1998), < http://pegasus.rutgers.edu/~record/articles/vol23/23rlr1/watsonf.html >. | |
| Webb, Jere M., & Lawrence A. Locke, 'Intellectual property misuse: Developments in the misuse doctrine', Harvard Journal of Law and Technology 1991 (Spring), p. 257-267. | |
| Whinston, Michael, 'Tying, Foreclosure, and Exclusion', American Economic Review, vol. 80, no. 4, p. 837-859 (1987). | |
| White, James A.D., 'Misuse or fair use: that is the software copyright question', Berkely Technology Law Journal 1997-2, p. 251-310, < http://www.law.berkeley.edu/journals/btlj/articles/12_2/White/html/text.html >. | |
| White, Lawrence J., 'Microsoft and Browsers: Are the Antitrust Problems Really New?', in: Jeffrey A. Eisenach & Thomas M. Lenard (red.), Competition, Innovation and the Microsoft Monopoly: Antitrust in the Digital Marketplace (1999), < http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=164499 >. | |
| White, Lawrence J., 'U.S. Public Policy Toward Network Industries', < http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=164500 >. | |
| White, Lawrence J., 'The Deregulation of the Telephone Industry: The Lessons from the U.S. Railroad Deregulation Experience', < http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=164497 >. | |
| White, Lawrence J., 'Wanted: A Market Definition Paradigm for Monopolization Cases'(Working Paper EC-99-01, Stern School of Business, N.Y.U.), Computer Industry 4 (Spring 1999), p. 1-5, < http://www.stern.nyu.edu/eco/wkpapers/workingpapers99/99-01White.pdf >. | |
| Woroch, Glenn A., 'Turning the Cables: Economic & Strategic Analysis of Cable Entry into Telecommunications', februari 1996, verschenen in: Eli Noam (red.), Globalism and Localism in Telecommunications, Elsevier (1997), < http://elsa.Berkeley.EDU/~woroch/turncabl.pdf >. | |
| Woroch, Glenn A., 'Facilities competition and local network
investments: theory, evidence and policy implications', Working Paper,
University of California at Berkeley, Department of Economics (1998), < http://elsa.berkeley.edu/~woroch/faccomp.pdf >. | |
| Yackley, Ayla Jean, 'Europe Probes MS on Antitrust', Wired News (23 februari 2000), < http://www.wired.com/news/print/0,1294,34444,00.html >. | |
| Zittrain, Jonathan, 'The Un-Microsoft Un-Remedy: Law Can Prevent the Problem That It Can't Patch Later', 31 Connecticut Law Review (?) (1999), < http://cyber.law.harvard.edu/zittrainmsdoj.pdf >. |
Voor de methode van bronvermelding in het literatuuroverzicht is gebruikt gemaakt van de Leidraad voor juridische auteurs, Kluwer (1997-1998), < http://www.kluwer.nl/leidraad/ > (URL kopiëeren naar browser). Voor bronnen uit de VS is echter de in dat rechtsgebied gangbare wijze aangehouden. Hiervoor is gebruik gemaakt van Martin, Peter W., Introduction to Basic Legal Citation (2000-2001), < http://www.law.cornell.edu/citation/citation.table.html > (gebaseerd op The Bluebook: A Uniform System of Citation, Harvard Law Review Association, < http://www.legalbluebook.com/ >).
De doelstelling van dit onderzoek is meer duidelijkheid te scheppen in het materiële recht inzake koppeling van netwerk-elementen en informatieprodukten, meer in het bijzonder het mededingingsrecht. Daarbij wordt voor de juridische afweging teruggegrepen op economische criteria. De vraag of bepaald gedrag dient te worden veroordeeld komt in feite vrijwel steeds neer op de vraag of er een 'positieve economische balans' is. De in het kader van zo'n onderzoek noodzakelijke (rechts_)economische methoden en begrippen worden daarom in deze appendix kort behandeld. Lezers die bekend zijn met de rechtseconomische methode kunnen dit gedeelte eventueel overslaan.
Het werkterrein van de economie is het fenomeen schaarste. Schaarste bestaat wanneer aan een keuze 'alternatieve kosten' (opportunity costs) verbonden zijn, d.w.z. een alternatieve waarde niet gerealiseerd wordt. Economie is de wetenschap die keuzeproblemen in de aanwending van schaarse middelen probeert op te lossen. De economie gaat er daarbij van uit dat actoren hun doelen maximaliseren op een zo rationeel mogelijke wijze. [525] Consumenten worden geacht te streven naar behoeftenbevrediging, producenten naar winst.
De rechtseconomie hanteert de economische methode om het recht te analyseren. Zij is enkele decennia geleden tot ontwikkeling gekomen aan de Universiteit van Chicago. [526] Het belangrijkste 'wapen' van de zgn. 'Chicago School' (waarmee o.m. Director, Levi, Coase, Bork en Posner worden geassocieerd) is de neo-klassieke prijstheorie, aangevuld met neo-institutionele economie. [527] De basis van de neo-klassieke prijstheorie is een model van een vrije markt met volledige concurrentie. Dit economisch model veronderstelt vier fundamentele eigenschappen:
1. er zijn (oneindig) veel vragers en aanbieders op de
markt, die zich gedragen als 'price takers' (er is geen marktmacht of coöperatief
gedrag);
2. er is sprake van een homogeen goed (er is dus geen
produktdifferentiatie); [528]
3. er zijn geen transactiekosten, wat betekent dat alle transacties
zonder kosten worden uitgevoerd en impliceert dat alle deelnemers volledig
(d.w.z. symmetrisch [529] )
zijn geïnformeerd (transparantie van de markt);
4. er zijn geen toe- of uittredingsbarrières, wat impliceert dat op
ieder schaars middel (indien dat mogelijk is) een overdraagbaar en goed omlijnd
'eigendomsrecht' [530] rust.
Uit de eerste drie eigenschappen samen volgt dat er één prijs in de markt zal zijn, uit de vierde eigenschap volgt dat op de lange termijn geen winst in de markt wordt gemaakt. Een belangrijke eigenschap van dit model is de symmetrie tussen de prijs die de consument betaalt en de kosten (inclusief een 'normale' winsttoeslag) voor de producent. Bij een geslaagde transactie is deze prijs minimaal de subjectieve waarde voor die consument, [531] zodat produkten als het ware vanzelf worden verplaatst naar de plek waar ze meer, en uiteindelijk het meeste waard zijn. Zo'n optimum wordt Pareto-optimale allocatie genoemd, en leidt - zonder aan subjectieve waarde-oordelen af te doen - tot een objectieve maximalisatie van efficiency. Dit optimum wordt als een evenwicht benaderd.
Alle afwijkingen van deze voorwaarden zijn 'marktimperfecties' ('market failure'). [532] De bovengenoemde symmetrie van prijs en kosten geldt dan niet. De prijs van een bepaald produkt drukt dan dus ook niet meer de relatieve schaarste daarvan uit. De belangrijkste marktimperfecties bestaan:
1. wanneer er een concentratie van vraag of aanbod is
(in de meest extreme vorm een monopolie of monopsonie), of wanneer collusie plaatsvindt;
2. wanneer er toe- of uittredingsbarrières zijn;
3. wanneer er externaliteiten optreden (dit geldt ook voor een 'publiek
goed', dat vaak apart wordt genoemd als marktimperfectie);
4. wanneer er een transactiekosten bestaan, zoals door een gebrek aan
informatie of strategisch gedrag.
ad 1. De voornaamste toepassingen van het mededingingsrecht vinden hier hun oorsprong: monopolisten worden in hun gedrag beperkt, en concentratie van resp. collusie tussen ondernemingen wordt gecontroleerd en soms verboden.
ad 2. Toe- en uittredingsbarrières vaste kosten leiden tot schaal- [533] en spreidingsvoordelen [534] en/of toetredingsbelemmeringen, maar de 'Chicago Scool' heeft duidelijk gemaakt dat dit alléén geldt indien kosten 'verzonken' zijn, wat inhoud dat deze kosten bij uittreding van de markt niet weer ten gelde kunnen worden gemaakt.
ad 3. Externaliteiten zijn kosten en/of baten van een aktie die 'buiten de markt om gaan' en dus niet in de prijs die de actor daarvoor betaalt en/of ontvangt zijn verdisconteerd, wat neerkomt op het ongevraagd - en dus zonder toestemming - opleggen van additionele kosten en / of baten aan derden. [535] Dit leidt tot een verstoring van de signaalfunctie van prijzen, waardoor de 'sociale kosten' [536] niet meer gelijk zijn aan de private kosten. Een voorbeeld is de 'free rider'-problematiek: het profiteren van positieve externe effecten, zoals niet betalen voor publieke en collectieve goederen terwijl men die wel consumeert.
Ook bij het ondescheid tussen private, publieke en collectieve goederen speelt dit een grote rol. De analyse van collectieve goederen en externaliteiten is volledig uitwisselbaar, hetzelfde probleem wordt daarbij vanuit een andere invalshoek bezien. [537] Een 'privaat goed' is uitputbaar en uitsluitbaar. Een 'publiek goed' wordt gekenmerkt door non-rivaliserend gebruik: na produktie van het goed sluit het gebruik daarvan door de één gebruik door de ander niet uit. Dit is een eigenschap van het goed zelf. Met andere woorden: de marginale produktiekosten zijn nihil (MK = 0). [538] Een 'collectief goed' [539] is ook non-exclusief (niet uitsluitbaar): het is niet (goed) mogelijk anderen op individuele basis uit te sluiten van het gebruik van een eenmaal geproduceerd collectief goed. [540] Dit is van belang i.v.m. de toerekenbaarheid van gebruik, omdat daardoor asymmetrische prijzen vereist zijn. [541] Deze eigenschap is uitsluitend een sociale keuze omdat zij afhangt van het recht, zulks i.t.t. non-rivaliteit, wat een eigenschap van het goed in kwestie is. [542] Externaliteiten worden dus mede door het recht bepaald, in die zin dat het recht al dan niet toestaat dat zij worden geïnternaliseerd. 'Collectieve goederen' verschillen alleen van externaliteiten door een aparte eigenschap: de marginale produktiekosten zijn nul (MK=0). [543] In onderstaande tabel wordt de classificatie van deze verschillende typen goederen in een matrix aan de hand van deze twee eigenschappen nog eens grafisch weergegeven:
|
eigenschap: |
uitsluitbaar: | niet uitsluitbaar: |
|
uitputbaar (= rivaliserend gebruik): |
privaat goed | private good externalities [544] |
|
niet uitputbaar: |
publiek goed | collectief goed |
De status van (semi-)publiek goed is, in tegenstelling tot wat vroeger - d.w.z. vóór Coase (1960) - in de economie werd verondersteld, op zich géén voldoende reden om de overheid de produktie ervan ter hand te laten nemen, 'schoolvoorbeelden' als de exploitatie van vuurtorens of het houden van bijen, die traditioneel gebruikt werden door vele toonaangevende economen van John Stuart Mill tot Paul A. Samuelson, zijn vaak door empirisch historisch onderzoek onjuist bevonden. [545]
ad 4. Transactiekosten zijn alle kosten die met het uitvoeren van een bepaalde transactie gemoeid zijn, met name informatie- en communicatiekosten, en strategische kosten, en zijn van diverse aard, zoals kosten van zoeken, kosten van informatieverwerving, kosten van communicatie (onderhandelen, afdingen), kosten van beslissingen (informatieverwerking), kosten van strategisch gedrag zoals 'holding out', [546] kosten van 'monitoren', etc.
De grondlegger van de neo-institutionele economie, Ronald Coase, benadrukt steeds het belang van transactiekosten in de economische analyse van externaliteiten. Zijn inzicht is dat externe kosten niet simpelweg door de één worden veroorzaakt en gedragen worden door de ander, maar dat het bestaan en de omvang vrijwel altijd afhangt van beslissingen van beide partijen. Het ontstaan van economische instituties (bv. eigendom, de markt, de onderneming, maar ook de staat of het recht) is volgens hem te verklaren als een poging om transactiekosten te verminderen. Het 'Coase-theorema' [547] . komt er op neer dat optimale allocatie bij afwezigheid van transactiekosten door coöperatie (overeenkomsten) tussen de betrokkenen als 'vanzelf' [548] tot stand komt ongeacht de toepasselijke rechtsregel. [549] Internalisatie van het externe effect door heffingen of subsidies is dus niet noodzakelijk om een Pareto-optimum te bereiken. [550] Dit komt omdat eigendomsrechten - wederom, bij afwezigheid van transactiekosten - daarheen zullen worden overgedragen waar ze het meest gewaardeerd worden. Het niveau van het (al dan niet geïnternaliseerde!) externe effect is niet afhankelijk van de toedeling van de eigendomsrechten: de uiteindelijke verdeling is hetzelfde, en dus ook het niveau van het extern effect. De toewijzing van eigendomsrechten kan dan dus enkel van invloed zijn op de welvaartsverdeling (recht als instrument voor rent seeking). [551] Anders geformuleerd: bij volkomen concurrentie zijn de private en sociale kosten (het hoogst gewaardeerde alternatieve gebruik van die produktiemiddelen) gelijk aan elkaar. Wettelijke maatregelen als een verbod, ('Pigouviaanse') heffingen of subsidies zoals die vóór Coase algemeen werden geaccepteerd blijken lang niet altijd efficiënt te zijn. Nu zijn er - in tegenstelling tot de presumptie van het Coase-theorema - in de echte wereld altijd transactiekosten. De relevante vergelijking moet daarbij niet worden gemaakt tussen idealen ('perfecte'markt of overheid), [552] maar tussen onvolmaakte en dus kostbare maar wel realistische alternatieven. De relevante vraagstelling is daarom in dit opzicht altijd wat de respectievelijke transactiekosten van de verschillende opties (bijvoorbeeld marktwerking of een bepaalde vorm van overheidsingrijpen) zijn, inclusief een correctie voor 'switching costs', die belemmeren dat de markt 'vanzelf' tot optimale allocatie komt. De rechtseconomische methode poogt de transactiekosten van alternatieve rechtsregels in kaart te brengen en te voorspellen welke invloed die op de 'incentives' hebben. Daarbij zijn ook de effecten van kleine veranderingen te analyseren volgens de marginale methode.
De rechtseconomische methode werkt in twee richtingen: zij kan analyseren door welke rechtsregel een gegeven doelstelling het meest efficiënt wordt bereikt, maar ook kan van een gegeven rechtsregel worden afgeleid wat de gevolgen zijn voor de welvaart. Zelfs kan men zoals Posner vanuit de descriptieve vaststelling dat het recht vaak vergroting van de algemene welvaart dient - de zgn. 'Posner Conjecture' luidt: "Common Law tends to be economically efficient" - een normatieve doelstelling van het recht afleiden, zijnde doelmatigheid. Dit is een erg controversiële these, welke hier niet behandeld wordt. In het mededingingsrecht is deze doelstelling namelijk duidelijk wél normatief. De vraag is dus eerder wat voor type effeciëntie moet worden nagestreefd: allocatieve of dynamische (op innovatie gerichte) effeciëntie. Er dient vaak min of meer een afweging plaats te vinden tussen goedkopere produkten versus meer keuzemogelijkheden en snellere kwaliteitsverbetering. Dit is echter vooral een politieke keuze, en geen juridische of economische wetenschap.
In de tak van de economie die wordt aangeduid met de term 'industriële organisatie' heeft lange tijd het zgn. 'structure-conduct-performance paradigma' (SSCP) [553] de theorievorming en de praktische toepassing daarvan beheerst. Dat hield kort gezegd in dat de (statisch gemodellerde) structuur van de markt het gedrag en daarmee weer de prestaties van ondernemingen bepaalde. Ondertussen is de aandacht van de 'mainstream' sinds de jaren '80 van de vorige eeuw verschoven van de oude, statische modellen naar meer dynamische modellen die de analyse van transactiekosten benadrukken, hetgeen wordt aangeduid met termen als 'new industrial economics' en 'new industrial organisation'. De 'Moderne' ofwel 'post-Chicago' stroming die nu overheersend is neemt ook inzichten uit de (m.n. non-coöperatieve) speltheorie in ogenschouw die het strategisch gedrag van ondernemingen verklaart op een wijze die tegengesteld is aan het SSCP: men ziet nu in dat (m.n. in oligopolische markten) ook het strategisch gedrag van ondernemingen de marktstructuur kan veranderen in plaats van andersom.
[Noot 1] Vgl. Dommering (1992), p. 7: "In the near future, tele-consumers will plug their portable electronic communication machines or electronic keys into any telecommunications infrastructure at any time and place they choose to obtain the information, goods or services of their choice. In order to serve the interests of these consumers, all infrastructures and all information files should be accessible and connected to each other. Mobility and individualization of communication go hand in hand with superstructures linking telecommunications and information services." Het onderwerp van dit onderzoek is met name het mededingingsrechtelijke toezicht op (het gedrag van) deze 'superstructuren'.
[Noot 2] Vgl. Kolasky (1999), p. 577, onder voetnoot 2: "Of course, due to the public good aspects of information, it is not surprising that an 'information economy' is also a 'network economy.'" Vgl. ook Kelly (1997), p. 1: "I prefer the term Network Economy, because information isn't enough to explain the discontinuities we see." (nadruk in originele tekst).
[Noot 3] Men spreekt tegenwoordig steeds vaker - helaas meestal te pas en te onpas - over de 'nieuwe' en de 'oude economie'.
[Noot 4] Zie bijvoorbeeld Lemley & McGowan (1998a).
[Noot 5] Zie hierover bijvoorbeeld Economides & White (1994a, 1994b), McGowan (1995), Shapiro (1996, 1999b), Lemley & McGowan (1998a), Katz & Shapiro (1999), Klein (1998, 2000), Rubinfeld (1998), White, L. (1998b) en Melamed (1999).
[Noot 6] Denk hierbij ook aan netwerken die weinig met communicatie van doen hebben, zoals elektriciteit, gas, water, verkeer etc., vgl. White, L. (1998b); zie ook Kamerstukken II 1999-2000, 27 018, nr. 1 (Publieke belangen en marktordening. Liberalisering en privatisering in netwerksectoren, 25 februari 2000), evenals alle hierna genoemde Kamerstukken verkrijgbaar via < http://overheid-op.sdu.nl/cgi/login > (NB: alle hyperlinks zijn per 14 februari 2001 gecontroleerd op beschikbaarheid). In dit beleidsstuk heeft de overheid helaas géén aandacht voor virtuele netwerken, zelfs niet in tevens traditioneel sterk gereguleerde markten als de monetaire sector (vgl. bijvoorbeeld Economides (1993b) voor een toepassing van netwerk-economie op financiële markten) en de verzekeringsbranche.
[Noot 7] Men zou het Open Network Provision-regime (zie hieronder, p. 27) min of meer een gevolg van deze nieuwe inzichten kunnen noemen.
[Noot 8] Zie bijvoorbeeld Lemley & McGowan (1998a), p. 67 e.v.
[Noot 9] Het onderwerp van dit onderzoek betreft een analyse van koppeling en ontkoppeling op het niveau van produkten, en dus niet op het niveau van ondernemingen, zoals fusies, joint ventures, splitsing etc. - hoewel ook dit van groot belang is, óók in de Microsoft-zaak.
[Noot 10] Een informatieprodukt (information good) is volgens Varian (1998), p. 3: "[...] anything that can be digitized." Daarvoor hoeft het echter niet daadwerkelijk gedigitaliseerd te zijn, id.; vgl. Varian (1999), p. 1: "[...] a good that can be distributed in digitized form."
[Noot 11] Hetgeen m.i. voornamelijk als uitdaging voor de economische wetenschap is op te vatten; vgl. Varian (1998), p. 3.: "If information poses problems for economic theory, so much the worse for economic theory: real markets seem to deal with information rather well."
[Noot 12] Zo schrijft Soete (1999), p. 6, die de term 'infonomie' hanteert voor deze 'nieuwe discipline': "Wat traditioneel beschreven kon worden als 'second order' problemen of marktimperfecties, zijn nu eerder 'first order' marktkenmerken. Als gevolg wordt het juridisch kader waarbinnen deze nieuwe markten worden georganiseerd uitermate belangrijk." Zie over marktimperfecties ook Appendix IV, p. 72 e.v.
[Noot 13] Vgl. Nelson (1970); Varian (1998); Soete (1999), p. 6. Ook dit gebrek aan informatie over het produkt vormt een marktimperfectie.
[Noot 14] Dit is een simplificatie die onjuist is. De informatie wordt immers niet 'opgmaakt', maar de aandacht van de ontvanger wél: die is wel rivaliserend: de aandacht voor het één sluit aandacht voor al het andere op datzelfde moment (althans grotendeels) uit. De échte consument is dus - paradoxaal genoeg - juist de aanbieder van de informatie is, vgl. Herbert A. Simon, geciteerd door Varian (1995): "What information consumes is rather obvious: it consumes the attention of its recipients. Hence a wealth of information creates a poverty of attention, and a need to allocate that attention efficiently among the overabundance of information sources that might consume it." Zie ook Rose (1995), p. 106: "There is a vast movement afoot - the great and rapidly increasing abundance of information on the Net, far more than we can ever use - which may ultimately reduce our tendency to hoard information under the copyright laws. Information loses its value when there is so much we can't pick apart the useful data from the chaff. The valuable online services of the future will be those that bring order out of the chaos."; Soete (1999), p. 5: "De cruciale 'complementory asset' van de huidige cluster informatie- en communicatietechnologie is in wezen 'menselijk' kapitaal." (nadruk in originele tekst); Moglen (1999a), §IV: "[...] what's at stake is the control of the scarcest resource of all: our attention. Conscripting that makes all the money in the world in the digital economy, and the current lords of the earth will fight for it."; Varian (1998), p. 15: "The scarce factor is attention"; Shapiro & Varian (1999), p. 6; Goldhaber (1997).
[Noot 15] Deze strategie wordt 'versioning' genoemd door Shapiro & Varian (1998b, 1999), Varian (1998).
[Noot 16] Vgl. Soete (1999), p. 5-6; Varian (1998), p. 6.
[Noot 17] Het advies van Mackaay (1996) luidt dan ook "build your own fence". Encryptie biedt bijvoorbeeld zulke mogelijkheden. Dat moet dan dus wel legaal zijn, en bovendien moet de bescherming 'waterdicht' zijn, of omzeiling moet verboden zijn, en de handhaving 'waterdicht'.
[Noot 18] Deze laatste eigenschap is deels een consequentie van het recht, vgl. Varian (1998), p. 6; zij kan tevens als externaliteit worden benaderd, vgl. Brennan (1992), p. 472, en p. 468: "[...][E]xternalities may arise when an audience cannot pay for programmes directly and must instead rely on advertiser-supported media." Zie over private, publieke en collectieve goederen en externaliteiten ook Appendix IV, p. 72 e.v.
[Noot 19] Zie voor het auteursrecht bv. Arrow (1962); vgl. de kritiek daarop van Demsetz (1969); zie ook Landes & Posner (1989).
[Noot 20] Vgl. Varian (1998), p. 5; Varian (1999), p. 1 ("increasing returns to scale"). Dit impliceert afnemende gemiddelde kosten.
[Noot 21] Vgl. Friedman (2000), p. 259: "[...] software provides a particularly striking example of a natural monopoly." Vgl. infra voetnoot 94.
[Noot 22] Vgl. Spoor (1992), p. 377-378.
[Noot 23] Vgl. Varian (1998), p. 6.
[Noot 24] Zie Soete (1999), p. 6.
[Noot 25] Zie 'kenmerken van netwerken', infra p. 4.
[Noot 26] Informatieprodukten zijn vaak onderwerp van fenomenen als leer- en deel-netwerkeffecten, 'word of mouth'-externaliteiten en bandwagon-effecten. Dit geldt met name binnen sociaal-culturele 'netwerken' van mensen die bijvoorbeeld dezelfde taal spreken, wetenschap beoefenen, bepaalde (sub-)culturele voorkeuren delen, et cetera. Arnbak (2000) noemt het North Sea Jazz-festival terloops als voorbeeld van netwerk-effecten. Dit is echter vrij gekunsteld, aangezien zijn voorbeeld - jammende muzikanten, die overigens complementoren zijn, en geen concurrenten - de produktiezijde betreft, terwijl netwerk-effecten juist de vraagzijde betreffen (zie infra voetnoot 55). Hetgeen hij beschrijft is dus een agglomeratie-effect, geen netwerk-effect. Vgl. echter Liebowitz & Margolis (1996): "When fans of live entertainment prefer big cities because the large market for entertainment assures a full variety of acts, this would be an audience-network externality."
[Noot 27] Een taal bijvoorbeeld bestaat onder meer uit een verzameling woorden, die op zich geen functie hebben. Ook een taal zonder sprekers heeft geen functie (een probleem waar Esperanto nog steeds mee worstelt). Digitalisatie is bijvoorbeeld een protocol dat technisch erg simpel is: het vocabulaire bestaat slechts uit 2 elementen: de 0 en de 1, en men kan de tendens naar digitalisatie daarmee - los van verschillen met analoge technieken - verklaren als aansluiting bij een steeds dominanter wordend virtueel netwerk, waardoor allerlei fysieke en virtuele netwerken weer makkelijker compatibel kunnen worden gemaakt. Een direct gevolg hiervan is onder meer de toenemende mogelijkheid voor traditioneel verschillende infrastructuren om dezelfde diensten te kunnen leveren, zoals bijvoorbeeld telefonie via 'de kabel'.
[Noot 28] Omdat het gebruik van gegevens (data) pas in samenhang een structuur aanneemt die door een toegevoegde waarde (synergie) informatie of zelfs kennis kan worden genoemd, zijn informatie en zeker kennis systeemprodukten.
[Noot 29] Vgl. Mackaay (1990), p. 892; Mackaay (1992), p. 43, p. 56; Mackaay (1994), p. 2636, die dit de "'cumulative' nature of knowledge" noemt; Merges & Nelson (1990); Langlois (1998), p. 24; en Nelson (1994), die software beschrijft als "cumulative system technology".
[Noot 30] Men maakt hierbij vaak een onderscheid tussen openbare of 'open' standaarden, en 'gesloten' standaarden, die de jure of de facto beschermd zijn, en (economische) eigendom vormen. Vgl. de Richtsnoeren voor de toepassing van de EG-mededingingsregels in de telecommunicatiesector (91/C 233/02), §112-115; Zie over de discussie betreffende intellectuele eigendom op standaarden o.m. Spoor (1992), p. 378: "Taking all together, there seems to be no reason why standards should be regarded differently from other subject matter protected by intellectual property rights." Vgl. ook Friedman (1994); Samuelson et al. (1994) (bepleit een sui generis bescherming voor standaarden); Lemley (1996); Evans & Reddy (1996), p. 189; Milanese (1999).
[Noot 31] Een interessante en illustratieve zaak is in dit verband Alcatel USA, Inc. v. DGI Technologies, Inc., 166 F.3d 772 (5th Circ. CoA 29 januari 1999), waar een 'tie-out' als misbruik van auteursrecht werd gezien.
[Noot 32] Zie Richtsnoeren voor de toepassing van de EG-mededingingsregels in de telecommunicatiesector (91/C 233/02), §115.
[Noot 33] Lessig (2000b), p. 2, spreekt in dit verband van "[...][t]he power to choose which applications and technologies will run on the network." Vgl. infra voetnoot 485 en begeleidende tekst; zie ook Moglen (1998); Sims (2000). Met name bij communicatie-netwerken dreigen ook 'Orwelliaanse' niet-economische gevaren, indien een dominant platform een ingebouwde mogelijkheid tot controle kan bieden.
[Noot 34] Vgl. McGowan (1995) en Langlois (1998) over standaarden als 'essential facility.' Lipsky & Sidak (1999), p. 1218-1220, menen dat de essential facilities-doctrine niet op intellectuele eigendom zou moeten worden toegepast wegens hun inherente inconsistentie.
[Noot 35] Vgl. Shapiro (1996), p. 2: "technology and standards battles", p. 7: "standards war"; zie ook Shapiro & Varian (1998a), (1999), ch. 9.
[Noot 36] Vgl. de definitie van 'systemen' door Katz & Shapiro (1994), p. 93: "[C]ollections of two or more components together with an interface that allows the components to work together." Systeemprodukten zijn produkten die het simultaan functioneren van complementaire componenten mogelijk maken of vereisen, vgl. Langlois (1998), p. 25. Economides & Salop (1992) noemen 'system' en 'composite good' als synoniemen.
[Noot 37] Produkten zijn complementair wanneer hun waarde afhangt van hun gezamenlijke beschikbaarheid, vgl. Varian (2000).
[Noot 38] Vgl. Economides (1996), p. 1: "Formally, networks are composed of links that connect nodes. It is inherent in the structure of a network that many components of a network are required for the provision of a typical service."
[Noot 39] Compabiliteit kan worden onderverdeeld in verschillende typen. Behalve 'volledige' compatibiliteit kan er in een dynamische context, d.w.z. waarbij innovatie van een component plaatsvindt (dit speelt m.n. bij platforms), ook een onderscheid worden gemaakt tussen 'achterwaartse' compatibiliteit, d.w.z. tussen een nieuw platform en bestaande ('oude') applicaties, en 'voorwaartse' compatibiliteit, d.w.z. de mate van compatibileit tussen het oudere platform en applicaties die primair voor het nieuwe platform zijn ontwikkeld, zie Economides (1999a), p. 2-3. Ook kan er gedeeltelijke compabiliteit bestaan, bijvoorbeeld alleen bij bepaalde componenten (zoals brandstof voor voertuigen, of diskettes voor computers); door verminderde kwaliteit, vgl. Katz & Shapiro (1994), p. 109, onder voetnoot 20; door hogere kosten, vgl. Katz & Shapiro (1999), p. 5, onder voetnoot 8; of slechts in één richting.
[Noot 40] Zie Economides' Dictionary of Terms in Network Economics, < http://raven.stern.nyu.edu/networks/dictionary.html >.
[Noot 41] Vgl. Liebowitz & Margolis (1994a), p. 136, Liebowitz & Margolis (1994b), p. 1; Lemley & McGowan (1998a), p. 15-17;
[Noot 42] Vgl. Fitzgerald (2000), p. 47-48, voor de opvatting dat software een platform voor communicatie vormt: "Software in the information society is discourse." Zie ook Moglen (1999a), p. 4-5, over de communicatieve aspecten van software.
[Noot 43] Vgl. Katz & Shapiro (1994); Liebowitz & Margolis (1994a). Deze benamingen zijn allen misleidend, omdat het gaat om indirecte danwel directe netwerk-effecten, en niet om de fysieke danwel immateriële aard van het netwerk, zie hierna.
[Noot 44] Zie Langlois (1998), p. 5; vgl. Kolasky (1999), p. 589; Economides (2000), p. 7, onder voetnoot 19; "A virtual network is a collection of compatible goods (that share a common technical platform)."
[Noot 45] Vgl. Sidak (1983), p. 1130.
[Noot 46] Het verschil is of combinaties van systeemprodukten A-B en B-A verschillende produkten zijn, zoals bij (spoor-)wegen en veel telecommunicatie-netwerken, zie Economides & White (1994a).
[Noot 47] Zie Economides & White (1994a), p. 5-6; Economides (1996), p. 4.
[Noot 48] Zoals wedstrijden in een competitie; programma's en kanalen op de kabel; Java en Navigator t.o.v. Windows; nummers op een CD etc.
[Noot 49] Zie supra voetnoot 40; vgl. Kamerstukken II 1999-2000, 27 088, nr. 2, Nota Kabel en consument: marktwerking en digitalisering (1 mei 2000), p. 9.
[Noot 50] Eigenlijk pas sinds de ontmanteling van het Amerikaanse telecomnetwerk AT&T, vgl. Economides (1996), p. 5.
[Noot 51] Artikelen die daar met name aan hebben bijgedragen zijn Dybvig & Spatt (1983), Katz & Shapiro (1985, 1986a, 1986b), Farrell & Saloner (1985, 1986), David (1985, 1986), en Arthur (1989, 1990). Later is ook veel onderzoek verricht door o.a. Economides (die ook een uitgebreide website onderhoudt, zie < http://raven.stern.nyu.edu/networks >) en Liebowitz & Margolis (zie Appendix III - Literatuuroverzicht). Als artikelen over netwerk-effecten 'avant la lettre' zijn m.n. Veblen (1899), Leibenstein (1950) (over aan netwerk-effecten verwante 'snob-' en 'bandwagon'-effecten), en Rohlfs (1974) (over netwerk-effecten in een monopolistische markt) aan te merken. Recentere artikelen die een overzicht bieden van de literatuur zijn o.m. Katz & Shapiro (1994) en Economides (1996).
[Noot 52] Zie bijvoorbeeld Farrel & Saloner (1985); Lemley & McGowan (1998a), p. 6.
[Noot 53] Vgl. Liebowitz & Margolis (1998a): "One component, autarky value, is the value generated by the product even if there are no other users. The second component, which we have called synchronization value, is the additional value derived from being able to interact with other users of the product, and it is this latter value that is the essence of network effects."
[Noot 54] Vgl. Katz & Shapiro (1985): "[...][T]here is a network externality when the value of a good depends on the number of other people who use it." Vgl. Liebowitz & Margolis (1998a), p. 1: "[...]a change in the benefit, or surplus, that an agent derives from a good when the number of other agents consuming the same kind of good changes"; Lemley & McGowan (1998a), p. 6; Varian (1999), p. 7.
[Noot 55] Vgl. Shapiro (1999a), p. 1; Katz & Shapiro (1999), p. 5.
[Noot 56] Wanneer de waarde toeneemt is het effect positief, wanneer de waarde afneemt negatief (dit is bijvoorbeeld het geval bij congestie op een netwerk). Het accent van het onderzoek ligt met name op positieve netwerkeffecten.
[Noot 57] Externaliteiten zijn immers een afwijking van de presumptie van het neoklassieke prijstheorethische model dat het nutsniveau van de één onafhankelijk is van dat van anderen. Deze premisse is echter te restrictief om de complexe werkelijkheid adequaat te analyseren, vgl. Friedman (1990), Chapter 11: "An economy is an interdependent system. In the process of solving it we have deliberately pushed that interdependency into the background." Zie ook Appendix IV, p. 72 e.v., over het neoklassieke prijstheorethische model en de rol van externaliteiten.
[Noot 58] Vgl. Katz & Shapiro (1994), p. 96; Economides & White (1994a).
[Noot 59] Vgl. Liebowitz & Margolis (1998a).
[Noot 60] Het is belangrijk hierbij te begrijpen dat - bijvoorbeeld - twee (bezitters van) telefoontoestellen en -abonnementen dus géén substituten maar complementen zijn, omdat zij alleen samen een telefoongesprek mogelijk maken (een telefoongesprek is dus een systeemprodukt).
[Noot 61] Vgl. Economides (1996), p. 6; Katz & Shapiro (1999), p. 3.
[Noot 62] Vgl. Katz & Shapiro (1994), p. 97-98.
[Noot 63] Id., p. 96.
[Noot 64] Id., p. 97-98.
[Noot 65] Wanneer bv. meer videorecorders van het type VHS worden verkocht dan zullen er waarschijnlijk meer voorbespeelde banden zijn, en vice versa. Wanneer de verandering in waarde van een produkt voortkomt uit de mogelijkheid door combinaties van verschillende typen produkten nieuwe produkten te vormen spreekt men van een 'inter-produkt netwerk-externaliteit', zie Economides & White (1994a), p. 4.
[Noot 66] Vgl. Farrel & Saloner (1985), p. 70-71; Lemley & McGowan (1998b), p. 4; Liebowitz & Margolis (1998a). Laatstgenoemden zijn van mening dat dit vaak pecuniaire (i.t.t. technologische) externaliteiten zijn: "Indirect network effects generally are pecuniary in nature and therefore should not be internalized. Pecuniary externalities do not impose deadweight losses if left uninternalized, whereas they do impose (monopoly or monopsony) losses if internalized." Zie ook Liebowitz & Margolis (1994a), p. 137: "[...] in the case of pecuniary externalities, those on one side of the market (say, buyers) benefit, while those on the other side of the buyers (say, sellers) suffer. Here, the market outcome is the one that would be reached if all these external effects were internalized; piecemeal internalization is harmful. If firms in an otherwise competitive industry were to internalize their impacts on each other, the industry would be a monopoly or a cartel and the internalization would cause innefficiency."
[Noot 67] Vgl. Katz & Shapiro (1994); Shapiro (1996); Economides (1996).
[Noot 68] Vgl. Langlois (1998), p. 31. Dit onderscheid is vergelijkbaar met dat tussen inter-brand en intra-brand concurrentie, of met concurrentie tussen versus concurrentie op infrastructuren, zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 1999-2000, 27 018, nr. 1. De regering lijkt echter weinig oog te hebben voor dynamische aspecten van inter-systeem concurrentie, terwijl zij de term 'netwerk-externaliteiten' wél gebruikt (id., p. 17). Zo gebruikt zij de term 'concurrentie om de markt' (id., p. 18) voor de periodieke verlening van concessies, terwijl deze terminologie in de economische literatuur m.b.t. netwerken juist wordt gebruikt om de dynamiek van seriële monopolies in de markt - dus niet vanwege de overheid - te beschrijven, vgl. bijvoorbeeld Katz & Shapiro (1999), p. 30; Shapiro & Varian (1999), p. 231.
[Noot 69] Vgl. Shapiro (1996), §III: "Compatibility determines the size and number of virtual or actual networks in a network industry; two products that are fully compatible belong to or benefit from the same real or virtual network."
[Noot 70] Het gaat hierbij niet zozeer om het 'marktaandeel' van een netwerk, maar juist om de verschuiving daarvan (die vaak kenbaar is uit actuele verkoopcijfers e.d.), omdat dat waarschijnlijk meer invloed heeft op de verwachtingen van consumenten en complementoren.
[Noot 71] Katz & Shapiro (1994), p. 105-106, beschrijven dit aldus: "In markets with network effects, there is natural tendency toward de facto standardization, which means everyone using the same system. Because of the strong positive-feedback elements, systems markets are especially prone to 'tipping', which is the tendency of one system to pull away from its rivals in popularity once it has gained an initial edge [...]"; vgl. Besen & Farrell (1994), p. 108; Zie ook Lemley & McGowan (1998b), p. 8: "Tipping is neither inherently good or bad."
[Noot 72] D.w.z. één systeem, niet één onderneming, er is soms sprake van een 'open' standaard om de strijd te winnen; vgl. Shapiro (1999a), p. 1.
[Noot 73] Dit wordt wel 'hypercompetition' genoemd, en de intensiteit daarvan kan worden vergeleken met de soms hysterische taferelen bij het kopen van loten voor een 'mega-loterij'. Vgl. Katz & Shapiro (1994), p. 107; Besen & Farrell (1994), p. 19 e.v.
[Noot 74] Vgl. Shapiro (1999a), p. 3. Coördinatieproblemen met grote aantallen actoren staan reeds langer bekend als marktimperfecties.
[Noot 75] Steinberg (1998) meent bijvoorbeeld dat er momenteel een lock in- situatie bestaat m.b.t. de standaarden IP enhttp, zie p. 1 resp. 4.
[Noot 76] Vgl. Liebowitz & Margolis (1994b) (kritische evaluatie van deze stelling). Dit is een vorm van derdegraads 'path dependence' (ofwel: "history matters"), vgl. Liebowitz & Margolis (1995b, 1998b). Farrel & Saloner (1985), p. 71 e.v., menen dat zo'n 'trap' in een suboptimale standaard alléén bij incomplete informatie kan plaatsvinden, die bestaat uit onzekerheid over toekomstige beslissingen van derden.
[Noot 77] Vgl. Katz & Shapiro (1994), p. 97.
[Noot 78] Vgl. Liebowitz & Margolis (1995c); Economides (1996), p. 28. Katz & Shapiro (1994), p. 108, hanteren de misleidende natuurkundige analogie "insufficient friction" voor het fenomeen "excess momentum".
[Noot 79] Hetgeen Liebowitz & Margolis (1990, 1994a, 1995a) overtuigend aantonen m.b.t. de toetsenbord-standaard QWERTY. Een ander paradigmatisch voorbeeld, de strijd tussen de video-standaarden VHS en Betamax, wordt door hen (1995b) eveneens overtuigend verworpen (bij dit voorbeeld wordt Philips' V2000-standaard meestal vergeten, die m.n. door een gebrek aan complementaire applicaties 'flopte').
[Noot 80] Vgl. Katz & Shapiro (1994), p. 95; Katz & Shapiro (1999), p. 28-30.
[Noot 81] Vgl. Farrel & Saloner (1986, 1988), Matutes & Regibeau (1988), Katz & Shapiro (1994), Langlois (1999b). Dit verschijnsel ziet men ook bij samenwerking in onderzoek en ontwikkeling van nieuwe techniek, waar een lagere innovatiegraad wellicht weer gecompenseerd wordt door efficiëntere disseminatie van innovatie, vgl. Baumol (1992), geciteerd door Hanna (1994), p. 425, onder voetnoot 153.
[Noot 82] Vgl. Katz & Shapiro (1999), p. 28-30.
[Noot 83] Vgl. Richtsnoeren voor de toepassing van de EG-mededingingsregels in de telecommunicatiesector (91/C 233/02), §49.
[Noot 84] Dit inzicht wordt toegeschreven aan Cournot (1838), vgl. bijvoorbeeld Varian (2000); Mankiw (2000); Economides (1996), p. 18; en is door Economides & Salop (1992) uitgebreid naar (parallele) verticale integratie tussen twee paar verticaal verwante ondernemingen.
[Noot 85] Oftewel "to commoditize the complementory product", zie Varian (2000); Shapiro & Varian (1999), p. 279.
[Noot 86] Sommige auteurs zoals Kelly (1997) hebben zich door de waarneming dat de waarde van een produkt stijgt als de consumptie toeneemt laten verleiden tot de stelling dat de 'wet van de schaarste' op zijn kop wordt gezet. Dit is echter wel érg kort door de bocht, vgl. DeLong (1999). Het is correcter te spreken van een samenspel van fenomenen: het effect van schaarste op produktiekosten, en netwerkeffecten op de waarde voor de consument. Het is immers nog altijd niet zo dat een stijging van het aanbod aan bijvoorbeeld telefoons ceteris paribus de prijs daarvan verhoogt.
[Noot 87] Economides (1996), p. 11: "In the presence of network externalities it is evident that perfect competition is inefficient: [it will] provide a smaller network size than is socially optimal [...]." Vgl. Economides & Flyer (1998); Economides (2000d), p. 9.
[Noot 88] Zie ook Economides (1996), p. 12 : "The existence of network externalities cannot be claimed as a reason in favor of a monopoly market structure."
[Noot 89] Vgl. Shapiro (1996), §III.B: "Cooperation among participants in network industries is the norm, not the exception, and serves a variety of beneficial purposes." Brandenburger & Nalebuff (1996) hanteren voor deze paradoxale situatie de term 'co-opetition'; vgl. Shapiro & Varian (1999), p. 228.
[Noot 90] Het verbod op bepaalde vormen van samenwerking wordt immers tenietgedaan door een gebod tot bepaalde vormen van samenwerking.
[Noot 91] Zie bijv. White, L. (1998a), Melamed (1999), Klein (2000), Gertner (2000), p. 2; Posner (2000), p. 7.
[Noot 92] De Europese Commissie heeft dit concept bijvoorbeeld verkeerd gebruikt in persbericht IP/98/639 over beschikking 99/287/EG van de Commissie van 8 juli 1998 (IV/M.1069 - WorldCom/MCI), Pub L 116/01 (04 mei 1999), waarbij MCI haar Internet-activiteiten moest afstoten om te mogen fuseren met Worldcom, zie "Network Externalities (i.e. the phenomenon whereby the attraction of a network to its customers is a function of the number of other customers connected to the network) would have enabled the merged entity to behave independently of its competitors." De fout is dat Internet-activiteiten van de fuserende ondernemingen als verschillende netwerken werden gezien, terwijl ze juist allang dezelfde standaarden (TCP/IP, HTML) delen en interconnecteren en in die zin beiden onderdelen zijn van één netwerk: Internet; vgl. Veljanovski (1999), p. 15. Het aantal mogelijke verbindingen tussen gebruikers verandert immers niet door de fusie. Indien de Commissie bedoelt dat MCI/Worldcom zou kunnen overgaan op met de huidige Internet-standaarden incompatibele standaarden en aldus een alternatief netwerk ('Internet 2') zou kunnen vormen, leidt dit wellicht juist tot meer concurrentie.
[Noot 93] Vgl. Liebowitz & Margolis (passim, zie Appendix III - Literatuuroverzicht, p. 60 e.v.); Veljanovski (1999); Kolasky (1999).
[Noot 94] D.w.z. een markt waar de gemiddelde totale kosten voor een producent over de gehele vraagcurve afnemen (increasing returns to scale), zodat de meest efficiënte structuur van die markt degene is waarbij één producent de hele markt bedient (monopolie), in tegenstelling tot de 'normale' situatie van afnemende meeropbrengst (decreasing returns to scale), die de optimale grootte van de onderneming begrenst op een niveau waar de vraagzijde van de markt nog niet verzadigd is. Vgl. ook Kamerstukken II 1999-2000, 27 018, nr. 1, p. 19.
[Noot 95] Vgl. Gertner (2000), p. 3, Shapiro (1996).
[Noot 96] Zie Lemley (1996), p. 6; vgl. Posner (2000), p. 4: "[...] economies of consumption presuppose uniformity rather than common source."
[Noot 97] Vgl. Picker (1999), p. 8-10.
[Noot 98] Vgl. Landes & Posner (1989) over het auteursrecht; Lessig (2000d): "Intellectual property is both an input and an output in the information economy."
[Noot 99] Vgl. Lemley & McGowan (1998a), p. 71.
[Noot 100] Zie bijvoorbeeld art. 6 van de ' Software-richtlijn' (richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, Pb. L 122/42 (17 mei 1991)); artt. 45l en 45m Aw.; §1201(f) Digital Millennium Copyright Act (S 2037), 17 U.S.C. 1201. In de VS wordt reverse engineering vaak als fair use (17 U.S.C. §107) toegestaan, vgl. Sega Enterprises Ltd. v. Accolade, Inc., 977 F.2d 1510 (9th Cir. 1992); vgl. ook Computer Associates International v. Altai Inc., 982 F.2d 693; 23 U.S.P.Q. 2d 1241 (2nd Cir. 1992) ('abstraction-filtration-comparison'-test); Atari Games Corp. v. Nintendo of Am., Inc., 975 F.2d 832 (Fed. Cir. 1992): "reverse engineering object code to discern the unprotectable ideas in a computer program is a fair use." Soms wordt een verbod van reverse engineering ook onder 'copyright misuse' gebracht, vgl. Cohen (1995), White, J. (1997). Van zgn. 'gebruikers-interfaces' is onduidelijk of ze door intellectuele eigendom beschermd zijn, vgl. Lotus Development Corp. v. Borland Int'l, Inc., 49 F.3d 807 (1st Cir. 1995), aff'd by an equally divided court, 516 U.S. 233 (1995) (geen auteursrecht op 'user interface' indeling keuze-menu's met commando's in programma, want een "method of operation" is onder 17 U.S.C. § 102(b) uitgesloten van auteursrechtellijke bescherming; vgl. echter de zaak die Adobe tegen Macromedia heeft aangespannen wegens inbreuk op een octrooi betreffende een 'user interface', bestaande uit een palet met 'tabs', zie < http://www.thestandard.com/article/display/0,1151,17631,00.html >); zie ook Schallop (1996). Volgens Cohen & Lemley (2000) bestaat de mogelijkheid van reverse engineering ten onrechte niet in het octrooirecht betreffende software.
[Noot 101] Vgl. Lemley & McGowan (1998a), p. 74-78; Koelman (2000).
[Noot 102] Vgl. Friedman (1994); Zie ook Lichtman (1999), p. 28: "[...] [L]egal intervention supportive of owner control can at times increase societal welfare as well." Dit geldt volgens hem in het bijzonder voor nieuwe, zich nog ontwikkelende platforms. Strategische verticale integratie met (of minder vergaande vormen zoals exlusiviteit van) met applicaties ('content') is soms nodig om een innovatief platform te introduceren wanneer dat concurreert met non-compatibele alternatieven (vgl. de 'flop' van de V2000-videorecorder van Philips die waarschijnlijk te wijten was aan een gebrek aan voorbespeelde banden, ondanks de beweerdelijk superieure kwaliteit van het systeem; Deze strategie wordt ook gehanteerd door spelcomputerfabrikanten als Sega, Nintendo, Sony, Atari etc.); vgl. ook Temple Lang (1997), p. 24-25.
[Noot 103] Vgl. Zittrain (1999), p. 12-14. Zie ook Posner (2000), p. 3: "[...] length of [copyright] protection is academic in the case of software, which becomes obsolete long before the copyright on it expires."
[Noot 104] Vgl. bijvoorbeeld Hugenholtz (1989), p. 178, over de "[...] toekomstige herstructurering van het auteursrecht en het daarmee ten zeerste verband houdende mededingingsrecht [...]".
[Noot 105] Vgl. Spoor (1992), p. 376-377.
[Noot 106] Katz & Shapiro (1999), p. 2: "Because they can lead to tipping to monopoly, network effects are important to antitrust analysis. Concern with tipping plays a central role in policy toward mergers, tying, exclusive dealing, and several other practices. The nature of network effects also gives rise to additional dimensions of competitive behavior that must be taken into account: standard setting and compatibility." Id., p. 4: "When tipping is likely, practices like tying, predation, or exclusive dealing that disadvantage a rival can be more pernicious than usual."
[Noot 107] Vgl. echter ook de definitie in het gezamenlijke advies van de NMa en de OPTA Rapportage Internetuitkoppeling, op p. 21: "Van koppelverkoop is sprake wanneer een onderneming de verkoop van goederen en/of diensten waarvoor deze onderneming een machtspositie heeft, koppelt aan goederen en/of diensten waarvoor zij geen machtspositie heeft." Dit is een enigzins absurde definitie, want machtsposities op de respectievelijke markten hebben immers a priori geen enkel verband met de definitie van wat koppelverkoop is.
[Noot 108] Shapiro & Varian (1999), p. 73 e.v., behandelen dit als een vorm van 'versioning' om prijsdiscriminatie mogelijk te maken.
[Noot 109] Vgl. voor dit verschil tussen bundling en tying Katz & Shapiro (1999), p. 41, en Rubinfeld (1998), p. 24-25.
[Noot 110] Vgl. Meese (1997a), p. 13; Temple Lang (1996), p. 62.
[Noot 111] Vgl. White, L. (1998a), p. 2.
[Noot 112] Vgl. Posner (2000), p. 7: Exclusive dealing [...] is analytically the same as tying. Exclusive dealing ties distribution to manufacture; equivalently, tying is exclusive dealing in the tied product." Verwarrend genoeg wordt exclusieve afname ook wel met de term 'tying' aangeduid, zie bijvoorbeeld de uitspraak: "A tying arrangement is "an agreement by a party to sell one product (the tying product) but only on the condition that the buyer also purchases a different (or tied) product, or at least agrees that he will not purchase that product from any other supplier." Northern Pac. Ry. v. United States, 356 U.S. 1 (1958), p. 5-6 (interne voetnoot weggelaten, nadruk toegevoegd - SMvG). Omdat de term 'tying' dus ook wel voor exclusieve afname wordt gebruikt, is het wellicht correcter koppelverkoop als species van 'tying' te zien. Een andere benadering noemt exclusieve afname een 'tie-out', zie Kobak (1995), §14; of 'negative tie' i.t.t. koppelverkoop als 'positive tie', zie < http://www.businesslaws.com/els337.htm >.
[Noot 113] Vgl. Economides & White (1994a), p. 20: "In essence, a decision by a firm to restrict compatibility - and thereby limiting the ability of some other 'upstream' or 'downstream' firms to interconnect with the original firm or to have their products (components) be combined with those of the original firm - can be seen as an act of tying (from the perspective of the customer) or of exclusive dealing or refusal to deal (from the perspective of the rival firms)." (voetnoten weggelaten).
[Noot 114] Vgl. Nalebuff (1999), p. 2: "(...) [A]lmost everything is a bundled product."; Bakos & Brynjolfsson (1998), p. 2; Jefferson Parish, 466 U.S. 2 (1984), p. 39 (O'Connor, J., concurring): "All but the simplest products can be broken down into two or more components that are 'tied together' in the final sale." Vgl. Coase (1988a), p. 11: "Lawyers [...] habitually think of what is bought and sold as consisting of a bundle of rights."; Cooter & Ulen (1988), p. 91: "From a legal viewpoint, property is a bundle of rights."
[Noot 115] Vgl. Brief of Professor Lawrence Lessig as Amicus Curiae (1 februari 2000) in de U.S. v. Microsoft-zaak (zie Hoofdstuk 3, infra), hierna 'Lessig's Amicus Brief', p. 22; zie ook infra voor de zgn. 'single product'-test.
[Noot 116] Zie bijvoorbeeld Cohen (1995) voor een uitgebreide bespreking van deze problematiek met verschillende voorbeelden.
[Noot 117] In mededinginsrechtelijk jargon heet dit 'reciprocal dealing'. Wanneer een dominante onderneming een andere tegenprestatie verlangt dan betaling in geld, kan dat machtsmisbruik vormen. Dit geldt zeker als die tegenprestatie de structuur van de markt aantast. Ook bij 'patent pooling' dreigt dit gevaar van exclusiviteit.
[Noot 118] De term 'koppelverkoop' dekt de lading - zeker naar het alledaagse taalgebruik - dus maar zeer ten dele, i.t.t. de term 'tying'. Markovitz (1970) maakt een onderscheid tussen "seller arranged" versus "buyer arranged tie-in arrangements", en merkt op dat de laatste categorie voornamelijk wordt gebruikt met het oogmerk belasting- en contractuele fraude te plegen (p. 231, 233). Dit fenomeen speelt tevens een grote rol in de door Hugenholtz (1999) beschreven problematiek van wurgcontracten tussen - relatief veel machtigere - uitgevers en auteurs, die min of meer gedwongen worden contracten af te sluiten m.b.t. hun gehele repertoire - óók hun toekomstige rechten.
[Noot 119] Bij de vaststelling van de machtspositie speelt deze temporale dimensie meestal ook een ondergeschikte rol - maar bij de beoordeling van mededingingsbeperkingen door exclusiviteit niet, die worden juist vaak in de temporale dimensie beperkt.
[Noot 120] Hoewel dit met name voor de analyse van de door Hugenholtz (1999) gesignaleerde problematiek (zie supra voetnoot 118) zeer vruchtbaar kan zijn.
[Noot 121] Zie bijvoorbeeld de beperkingen betreffende het overnemen van korte stukken art. 15 Aw; het citaatrecht in art. 15a Aw; overname t.b.v. onderwijs in art. 16 lid 1 Aw; en de privé-kopie in art. 16b lid 2 Aw. Zie ook voetnoten 118 en 120, supra, en 134 en 165, infra.
[Noot 122] Deze terminologie voor "the presentation of consumers to advertisers" en "the model of 'consumer choice'" is ontleend aan Moglen (1997), §3.C: "'the market for eyeballs and forefingers'."
[Noot 123] Zie ook infra voetnoot 166. De waarde van reclamespots vormt een sterke indicator ('proxy') voor de waarde van programma's. Niet alleen kwantiteit maar ook kwaliteit speelt hierbij een rol, door het 'clusteren' van doelgroepen rond programma's kan reclame daar specifiek op worden gericht. Dit mechanisme wordt echter vaak weer gefrustreerd door koppelverkoop van reclame-'slots' in 'blokken'. Merk op dat ook een verbod van sluikreclame (product placement e.d.) in termen van koppelverkoop kan worden geanalyseerd en verklaard: de twee produkt(markt)en kunnen daarbij immers niet meer worden gescheiden.
[Noot 124] Zie HvJEG 26 april 1988, zaak 352/85, Bond van Adverteerders e.a. / Nederland, Jur. 1988, 2085; NJ 1988, 982, r.o. 14; vgl. ook HvJEG 25 juli 1991, zaak 288/89, Stichting Collectieve Antennevoorziening Gouda e.a. / Commissariaat voor de Media, Jur. 1991, I-4007, r.o. 17.
[Noot 125] Zie Pres. Rb. Den Haag 14 januari 2000, KPN / XSO, Mediaforum 2000-2, nr. 12 p. 64, m.nt. P.B. Hugenholtz; zie m.n. punten 17-18, Informatierecht/AMI 2000, p. 71, met commentaar van A. Beunen, p. 58 (omzeilen van advertenties brengt schade toe aan rechtmatige belangen en is in strijd met de normale exploitatie van databank). Zie ook Pres. Rb. Den Haag 12 september 2000, NVM/De Telegraaf, Mediaforum 2000-11/12, nr. 76, m.nt. M.M.M. van Eechoud. Vgl. echter ook Rb. Rotterdam 22 augustus 2000, Dagbladen vs. Eureka Internetdiensten ('Kranten.com'), Mediaforum 2000-10, nr. 61, m.nt. T.F.W. Overdijk (omzeilen van advertenties middels 'deep-linken' is niet onrechtmatig, omdat niet duidelijk is of het netto effect hiervan aan verweerder toerekenbare schade veroorzaakt).
[Noot 126] Zie bijvoorbeeld Aanhangsel Handelingen II 1999-2000, nr. 296 (over een apparaat dat het mogelijk maakt ongewenste beelden zoals televisiereclame over te slaan). Zie voor een gelijksoortig produkt voor Internet bijvoorbeeld http://www.webwasher.com
[Noot 127] Deze informatie heeft grote waarde omdat zij onder meer kan worden benut voor de verkoop van gebruikersprofielen, prijsdiscriminatie, onderzoek naar produktdifferentiatie en produktinnovatie, en kan leiden tot grotere synergie bij een koppeling van diensten.
[Noot 128] Men neme bijvoorbeeld korting in de winkel met de AH-Bonuskaart, registratie als voorwaarde voor toegang tot Internet-pagina's, en 'gratis' Internet-toegang (Telfort-dochter RaketNet biedt daarvoor zelfs letterlijk aandelen als beloning, zie < http://www.raketnet.nl/ >). Dit laatste wordt ook vaak (mede) gefinancierd middels een verticale relatie tussen de toegangsdienst en de transportdienst over het netwerk dat nodig is voor toegang (de inbelnummers leveren terminating access-fees op), hetgeen ook als koppelverkoop kan worden gezien.
[Noot 129] Verticale integratie kan tevens dienen tot koppelverkoop, zie Posner (2000), p. 7-8.
[Noot 130] Zie bijvoorbeeld de onderzoeken in de VS en de EG naar de fusie tussen AOL en Time Warner; Handelingen II 1999-2000, nr. 55, p. 3910-3913, over de mogelijke overname door UPC van SBS6; Kamerstukken II 1999-2000, 27 088, nr. 2 (supra voetnoot 49), p. 3.
[Noot 131] Vgl. Monti (2000b) over "'gate-keeper' effects"; vgl. ook Dommering (2000): "[...] de nota [Kabel en consument: marktwerking en digitalisering][...] laat [...] de huidige koppelverkoop van de kabelexploitanten ongemoeid."
[Noot 132] Zie Gewijzigd voorstel voor een richtlijn harmonisatie van auteursrecht en naburige rechten in de informatiemaatschappij, art. 6, en de voorlopige Nederlandse vertaling van de niet-officiële, Engelstalige tekst van het gemeenschappelijk standpunt van de Raad en de Commissie inzake het voorstel voor de richtlijn harmonsatie van auteursrecht en naburige rechten in de informatiemaatschappij, art. 6.
[Noot 133] Alex Fowler, geciteerd door Bruce Haring in USA Today, zie < http://www.usatoday.com/life/cyber/tech/cth461.htm >.
[Noot 134] Men neme geluidsdragers als voorbeeld: er is blijkbaar een aparte markt voor informatiedragers als CD-R, en een aparte markt voor muziek (zie Napster en de vele al dan niet legale varianten op dit thema).
[Noot 135] De Free Record Shop krijgt bijvoorbeeld niet van alle platenmaatschappijen medewerking voor de exploitatie van zo'n model (vgl. ook Courtney Love: "The only people who are scared of Napster are the people who have filler on their albums and are scared that if people hear more than one single they're not going to buy the album." New Music Express, 29 juni 2000, geciteerd op de website van Napster, zie < http://www.napster.com/speakout/artists.html >.)
[Noot 136] Zie Kamerstukken II 1999-2000, 27 088, nr. 2, p. 4 (in voetnoot 4 toont de regering echter haar gevoeligheid voor allerlei rechtvaardigingen van koppelverkoop - die grotendeels door haarzelf is gestimuleerd, zie infra voetnoot 137); id., nr. 5; Handelingen II 1998-1999, nr. 103, p. 5934 (Staatssecretaris Van der Ploeg: "[...] op de langere termijn - en naar mijn mening kan die lange termijn niet kort genoeg zijn - [moet bespoedigd] worden dat er echt individuele keuzevrijheid voor burgers komt.") Zie ook Kamerstukken II 1998-1999, 26 602.
[Noot 137] Zie art. 82i Mediawet voor de verplichting voor kabelexploitanten om het zogenaamde 'basis-pakket' aan te bieden.
[Noot 138] De slogan van UPC in hun prijswinnende (!) reclamespot luidt "Lastig, als je geen keus hebt. Dat is wel anders bij het kabelbedrijf!" Dit geldt echter noch voor hun 'traditionele' diensten, noch voor diensten als of Internet-toegang of telefonie, waar geen carrier-(pre-)selectie wordt aangeboden. Dit lijkt dus eerder te slaan op de keuzevrijheid op de markt voor spraaktelefonie die door de wetgever is afgedwongen.
[Noot 139] En dus ook met het loyaliteitsbeginsel neergelegd in art. 5, tweede volzin jis art. 3 sub g), 81 en 82 van het EG-Verdrag, omdat het afbreuk doet aan het nuttig effect van het Verdrag door het opleggen, begunstigen, bevestigen en de werking in stand houden van een met onvervalste mededinging strijdige situatie (zie voor jurisprudentie o.m. HvJEG 1 oktober 1987, zaak 311/85, Vlaamse Reisbureaus, Jur. 1987, 3801; HvJEG 11 april 1989, zaak 66/86, Ahmed Saeed, Jur. 1989, 0803, r.o. 47-58; HvJEG 21 september 1988, zaak 267/86, Van Eycke, Jur. 1988, 4769, r.o. 16); dit geldt mutatis mutandis ook voor het in art. 10 EVRM neergelegde recht op vrije meningsuiting. Vgl. Dommering (1997), waarover de regering opmerkte: "De heer Dommering maakt niet duidelijk waarin de belemmering van het communautaire dienstenverkeer in casu gevonden moet worden." 24 808, nr. 227c, p. 3. Laat het hier dan duidelijk zijn: de belemmering is gelegen in een beperking van de mededinging.
[Noot 140] Vgl. o.m. Katz & Shapiro (1999), p. 42-50; Lemley & McGowan (1998b), p. 462; De Vries (1999), p. 317; Markovits (1967, 1970); Liebowitz (1983).
[Noot 141] Er wordt géén poging gedaan niet-economische redenen in kaart te brengen (men neme bijvoorbeeld de beruchte 'combi-kaart'-regeling).
[Noot 142] Zie ook infra voetnoten 532-533.
[Noot 143] Dit geldt bijvoorbeeld voor veel abonnementen, of wanneer 10 nummers in plaats van 1 per geluidsdrager worden verkocht, of bij 'block booking'; vgl. Buttery (1983).
[Noot 144] Deze benadering sluit namelijk ook aan bij de mededinginsrechtelijke beoordeling van de toelaatbaarheid van (technische) bundeling, zie infra voetnoot 279; vgl. Meese (1997a), p. 69-70.
[Noot 145] Vgl. Shapiro & Varian (1999), p. 284; Economides & White (1995, 1996); Lipsky & Sidak (1999), p. 1233-1237.
[Noot 146] Zie bijv. Meese (1997a), p. 25-33; Watson (1998), onder voetnoot 74; Katz & Shapiro (1999), p. 44-45;
[Noot 147] Vgl. Bork (1978), p. 372-375; Kaplow (1985) verwoordt het argument als volgt: "[T]he fixed sum [argument] is [...] that a firm with market power may be able to gain its profit all from its own market, all from another, or from any combination thereof, but the total amount of restriction that the monopolist will profitably be able to impose is fixed regardless of the practice that is used." Zie ook Meese (1997b), p. 23; White, J. (1997), voetnoot 108 en begeleidende tekst.
[Noot 148] Vgl. Kaplow (1985); Whinston (1987); Blair & Esquibel (1995); Watson (1998), onder voetnoot 74; Nalebuff (1999), p. 4. Men zou dit kunnen vergelijken met een aan Kaplow (1985) ontleend voorbeeld van een vergunning om één staaf dynamiet op te blazen, het Chigaco School-argument is dan alsof het voor de schade niets uitmaakt wáár die explosie plaats vindt, omdat de kracht van de explosie even hard is - ten onrechte wordt dan verondersteld dat elke omgeving even goed tegen die explosie is bestand.
[Noot 149] Het gedrag is dan als 'predatory behavior' te kenmerken. Vgl. Langlois (1998), p. 14; Lemley (1996), p. 42.
[Noot 150] Vgl. Lemley (1996), p. 43.
[Noot 151] Vgl. Katz & Shapiro (1999), p. 45; Nalebuff (1999); Bakos & Brynjolfsson (1999b). Deze problematiek is sterk verwant aan de essential facilities-doctrine, en aan de beoordeling van verticale (complementaire) concentraties.
[Noot 152] Vgl. Lemley (1996), p. 43.
[Noot 153] Vgl. Katz & Shapiro (1999), p. 42-43; Meese (1997a), p. 61-62, 65, 76-82, 84.
[Noot 154] Zie Meese (1997a), p. 10; Meese (1999), p. 94-95, zie ook infra voetnoten 277-278 en begeleidende tekst.
[Noot 155] Dit is vaak makkelijker te controleren via koppelverkoop dan met 'meters', vgl. Markowitz (1970), p. 210.
[Noot 156] Volgens o.m. Liebowitz (1983), onder voetnoot 3 en begeleidende tekst, is een mogelijk effect hiervan dat het moeilijker is om valsspelen binnen een kartel te voorkomen bij het vragen van een royalties dan dat het is bij koppelverkoop.
[Noot 157] Zie White, J. (1997), §IV.A.3; Meurer (1997), p. 24; Katz & Shapiro (1999), p. 43-44. Dit is inefficiënt indien de kosten van de voorzorgsmaatregelen die de consument neemt om overconsumptie van een duurder 'metend' produkt te voorkomen hoger zijn dan de besparing in de kosten van de producent, en er is geen theorethische grondslag om het netto-effect van deze twee effecten te voorspellen, zie Friedman (2000), hoofdstuk 16.
[Noot 158] Over het algemeen wijzen economen op vermeende positieve welvaartseffecten van prijsdiscriminatie. Het zgn. 'deadweight-loss' zou erdoor verkleinen (de welvaart wordt dus verhoogd), maar ook het consumenten-surplus (wat echter traditioneel geen vraagstuk van welvaarts-maximalisatie - en dus economie - is, maar van welvaartsverdeling, vgl. Ordover, Sykes & Willig (1983), p. 1159; Demsetz (1970); White, J. (1997), §IV.A.3 "[M]etering can allow price discrimination which simultaneously maximizes access to the public and profits to the intellectual property owner." Toch verbiedt het mededingingsrecht prijsdiscriminatie onder omstandigheden, zie bijvoorbeeld art. 81 lid 1 sub d) resp. 82 sub c) EG; en de Robinson-Patman Antidiscrimination Act, 15 U.S.C. §13 (1994), die anticompetitieve prijsdiscriminatie verbiedt ("substantially lessens competition"). Op het gebied van intellectuele eigendom kunnen er ook vraagtekens worden gezet bij prijsdiscriminatie, vgl. Meurer (1997), en bij de impact daarvan op de mate van innovatie, zie bijv. Cohen (2000).
[Noot 159] Vgl. Sidak (1983); Ordover, Sykes & Willig (1983), p. 1158-1161; Liebowitz (1983); Meese (1996), p. 156;
[Noot 160] Zie Markowitz (1970), p. p. 216-217; Liebowitz (1983).
[Noot 161] Zie Bakos & Brynjolfsson (1999a), p. 1, die hiervoor de term 'gemengde bundeling' gebruiken. Vgl. supra voetnoot 108.
[Noot 162] Zie hierover bijvoorbeeld Meese (1996), p. 118, onder voetnoot 32, die dit verklaart als het tegengaan van een negatieve externaliteit, nl. een sub-optimale investering in kwaliteit, waarvan de besparing slechts één franchisee baat, terwijl alle franchisees daarvan schade ondervinden. Zie ook id., p. 117-120, waar hij verklaart hoe franchisees de gevolgen van hun handelen op de reputatie van de franchisor niet volledig hoeven te internaliseren, en aldus een 'free ride' op zijn kosten krijgen.
[Noot 163] Zie bekendmaking van de Commissie, Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, OJ C 291/01 (13 oktober 2000), §217; Lessig's Amicus Brief (supra voetnoot 115), p. 40-42.
[Noot 164] Dat dit nodig is blijkt bijvoorbeeld uit HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191 (Holland Nautic - Decca Navigation Systems).
[Noot 165] Vgl. Varian (1998), p. 9-10: "Assigning of property rights are not the only way to deal with intellectual property issues. A second way is to bundle the content with a good that is excludable. Indeed traditional media for transmitting information goods, such as books, records, video tapes, CDs, and so on are a type of bundling. Only one person can read a book at any time, so exclusion is not much of a problem."
[Noot 166] Vgl. Friedman (1990), Chapter 18; Hallgren & McAdams (1995), §4; Varian (1998), p. 10.
[Noot 167] Vgl. Katz & Shapiro (1999), p. 51-52. Een voorbeeld daarvan is Microsoft I's 'per processor-license', zie infra voetnoten 321 en 323.
[Noot 168] Zie Bakos & Brynjolfsson (1998, 1999a); zij noemen dit 'economics of aggregation'. Vgl. ook het voorbeeld van diamanten-groothandel waarbij de gemiddelde kwaliteit constant is van Kenney & Klein (1983) voor de verklaring dat bundeling een overinvestering in zoeken kan reduceren. Aggregatie kan de heterogeniteit van kopers behalve door bundeling (aggregatie van produkten) ook reduceren door groepslicenties (aggregatie van gebruikers) of abonnementen (aggregatie over tijd), zie Bakos & Brynjolfsson (1998), p. 22. Vgl. ook Chuang & Sirbu (1998).
[Noot 169] Zie Bakos & Brynjolfsson (1998), p. 22-24.
[Noot 170] Vgl. Times-Picayune Pub. Co. v. United States, 345 U.S. 594 (1953), p. 605: "Tying arrangements, we may readily agree, flout the Sherman Act's policy that competition rule the marts of trade. Basic to the faith that a free economy best promotes the public weal is that goods must stand the cold test of competition; that the public, acting through the market's impersonal judgment, shall allocate the Nation's resources and thus direct the course its economic development will take." Zie ook United States v. Paramount Pictures, Inc., 334 U.S. 131 (1948), p. 156-159; en infra voetnoot 204.
[Noot 171] Vgl. Economides (1996), p. 30: "[...] issues of predation and foreclosure in networks have not been fully analyzed yet. On a more fundamental level, there is no good prediction yet of the 'break points' that define the complementary components in a modular design structure. Even if these break points are known, little analysis has been done of competition in a multi-layered structure of vertically related components. Nevertheless, it is exactly this kind of modelling that is needed for an analysis and evaluation of the potential structures of the 'information superhighway'."
[Noot 172] Zie United States v. Loew's, Inc., 371 U.S. 38 (1962) , p. 44-45: "They are an object of antitrust concern for two reasons - they may force buyers into giving up the purchase of substitutes for the tied product, see Times-Picayune Pub. Co. v. United States, 345 U.S. 594 (1953), p. 605, and they may destroy the free access of competing suppliers of the tied product to the consuming market, see International Salt Co. v. United States, 332 U.S. 392 (1947), p. 396." De bekendmaking van de Commissie, Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, PbEG C 291/01 (13 oktober 2000) (ook in het Engels beschikbaar als Guidelines on Vertical Restraints), §217, noemt ook hogere prijzen.
[Noot 173] Katz & Shapiro (1999), p. 41: "The legal doctrine on tying and bundling is confused in general, and software pushes that doctrine to its limits." Zie ook hun opmerking op p. 40: "Economists have tended to dismiss tying claims, while the courts have made a muddle of them." Id., p. 54: "[...] the treatment of tying and bundling is close to incoherent."
[Noot 174] Zie Lessig's Amicus Brief (supra voetnoot 115), p. 1.
[Noot 175] Zie Meese (1997a), p. 3.
[Noot 176] Zie Turner (1958), p. 59, en Bork (1978), p. 380-381; vgl. Meese (1997a), p. 5-6. Om de verwarring compleet te maken: ten aanzien van 'technological tying' meent Turner het tegenovergestelde, zie Sidak (1983), p. 1145, en steunt Bork Netscape in haar campagne tegen Microsoft, zie Heilemann (2000), p. 15
[Noot 177] Althans voor zover die slechts op toegangsweigering ziet, en niet op monopolistische prijzen, behalve als die een de faco toegangsweigering zijn, vgl. Langlois (1998), p. 9.
[Noot 178] Zie ook Langlois (1998), p. 27: "Since essental facility cases involve vertical relationships, the facility owner necessarily controls at least one component of what is at least minimally a 'system.'"
[Noot 179] Zie Kamerstukken II 1999-2000, 27 018, nr. 1, §4.1, p. 17: "De theorie over netwerken (essential facility doctrine) [...]."
[Noot 180] Zie ook supra noot 113 en begeleidende tekst.
[Noot 181] Zie bijvoorbeeld de zaak die de basis vormt voor de toepassing van de 'essential facilities'-doctrine op één enkele onderneming: Otter Tail Power Co. v. United States, 410 U.S. 366, 93 S.Ct. 1022, 35 L.Ed.2d 359 (1973) (algemeen beleid was om 'wholesale' en 'retail' electriciteitsdiensten te leveren; de weigering enkel 'wholesale' electriciteit te leveren, waardoor de mogelijkheid van mededinging in de markt voor levering van 'retail' electriciteitsdiensten werd uitgesloten, was 'attempted monopolization' in strijd met §2 Sherman Act).
[Noot 182] Vgl. Dumont (1999), p. 143; Lipsky & Sidak (1999).
[Noot 183] HvJEG 26 november 1998, zaak C-7/97, Oscar Bronner / Mediaprint, Jur. 1998, I-7791, Mediaforum 1999-2, nr. 7, m.nt. EL/KJMM. De enkele weigering een 'essential facility' te delen is op zich nog geen misbruik, daarvoor zijn bijkomende bijzondere omstandigheden vereist. Het alternatief moet bijna onmogelijk zijn: enkel een moeizaam en/of langdurig proces is niet voldoende, zie m.n. r.o. 41-47.
[Noot 184] HvJEG 6 april 1995, gev. zaken C-241&242/91P, Radio Telefis Eireann / Commissie ('Magill'), Jur. 1995, I-743, r.o. 50.
[Noot 185] De rechthebbenden verzetten zich in de Magill-zaak nl. door (pseudo-)auteursrechtelijke licenties te weigeren tegen bundeling van hun (bij-)produkten door de aspirant-licentienemer, die immers een gebundelde variant wenste te kunnen verkopen aan de eindgebruikers.
[Noot 186] Zie United States v. E.I. du Pont de Nemours & Co., 351 U.S. 377 (1956), p. 395; HvJEG 14 februari 1978, zaak 27/76, United Brands / Commissie, Jur. 1978, 207, r.o. 12; HvJEG 21 februari 1973, zaak 6/72, Continental Can, Jur. 1973, 215, r.o. 32. Zie ook de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, Pb C372/03 (9 december 1997) (Commission Notice on the definition of the relevant market for the purposes of Community competition law, OJ C 372/03 (9 december 1997)), p. 5: een relevante productmarkt omvat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.
[Noot 187] "An Act to protect trade and commerce against unlawful restraints and monopolies", daterend van 2 juli 1890, zie 15 U.S.C. 1 e.v.
[Noot 188] Zie United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563 (1966), p. 570-571.
[Noot 189] Zie Spectrum Sports, Inc. v. McQuillan, 506 U.S. 447 (1993), p. 456.
[Noot 190] Zie §3 Clayton Act (1914), codified at 15 U.S.C. §14
[Noot 191] Vgl. Leiterman (1999), p. 163.
[Noot 192] Vgl. De Vries (1999), p. 308: "The origins of tying law can be traced to the Patent Misuse Doctrine [...]."
[Noot 193] Zie bijvoorbeeld Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Manufacturing Co., 243 U.S. 502 (1917); B.B. Chemical Co. v. Elmer A. Ellis, 314 U.S. 395 (1942). De belangrijkste zaak is Morton Salt Co. v. G.S. Suppiger Co., 314 U.S. 488 (1942).
[Noot 194] Zie Lasercomb America v. Reynolds, 911 F.2d 970, 973 (4th Cir. 1990) (poging tot vestiging non-concurrentiebeding met looptijd van 99 jaar is misbruik van auteursrecht): "[A] misuse of copyright defense is inherent in the law of copyright just as a misuse of patent defense is inherent patent law." Zie ook id., p. 978. Volgens Lemley & McGowan (1998a), p. 92, is het toepassingsgebied van deze copyright misuse-doctrine onbegrensd. Vgl. ook Paredes (1994), p. 272: "Ties are the quintessential example of [copyright] misuse."; Hanna (1994); Davidson & Engish (1995); White, J. (1997).
[Noot 195] Vgl. Kramer (1985), p. 1014; Meese (1997a), p. 3: "[...] almost since the enactment of the Sherman Act, the Court has swung from one extreme to the other."
[Noot 196] Zie Henry v. A.B. Dick Co., 224 U.S. 1 (1912); United States v. United Shoe Machinery Corp., 247 U.S. 32 (1918).
[Noot 197] Vgl. Kramer (1985), p. 1023: "In one respect, the congressional intent underlying section 3 [of the Clayton Act] seems reasonably clear: to condemn tying arrangements in which the tying product is patented."
[Noot 198] Vgl. United Shoe Machinery Corp. v. United States ('United Shoe II'), 258 U.S. 451 (1922), p. 457-458; International Business Machines Co. vs. United States, 298 U.S. 131 (1936) ('tying' verboden o.g.v. §3 van de Clayton Act); FTC v. Sinclair Refining Co., 261 U.S. 463 (1923); Pick Manufacturing Co. v. General Motors Corp., 299 U.S. 3 (1936) (per curiam), aff'g 80 F.2d 641 (7th Cir. 1935) ('tying' niet verboden o.g.v. §3 van de Clayton Act).
[Noot 199] Zie Northern Pacific, 356 U.S. 1 (1958), p. 6, verwijzend naar Standard Stations, 337 U.S. 293 (1949), p. 305-306.
[Noot 200] Id.; vgl. ook International Salt Co. v. United States, 332 U.S. 392 (1947); Fortner Enters., Inc. v. United States Steel Corp., 394 U.S. 495 (1969), p. 498-99: "A tying arrangement will generally be treated as per se unlawful, and thus prohibited without proof of an unreasonable anticompetitive effect, if: (1) two separate products or services are involved (2) the sale or agreement to sell one product or service is conditioned on the purchase of another; (3) the seller has sufficient economic power in the market for the tying product to enable it to restrain trade in the market for the tied product; and (4) a not insubstantial amount of interstate commerce in the tied product is affected."
[Noot 201] Vgl. Judge Posner in USM Corp. v. SPS Technologies, Inc., 694 F.2d 505, 511-512 (7th Cir. 1982): "The [patent misuse] doctrine arose before there was any significant body of federal antitrust law, and reached maturity long before that law... attained its present broad scope.... [T]here is increasing convergence of patent-misuse analysis with standard antitrust analysis.... One still finds plenty of statements in judicial opinions that less evidence of anticompetitive effect is required in a misuse case than in an antitrust case.... But apart from the conventional applications of the doctrine we have found no cases where standards different from those of antitrust law were actually applied to yield different results.... If misuse claims are not tested by conventional antitrust principles, by what principles shall they be tested? Our law is not rich in alternative concepts of monopolistic abuse; and it is rather late in the day to try to develop one without in the process subjecting the rights of patent holders to debilitating uncertainty." (geciteerd door White, J. (1997), onder voetnoot 98). Vgl. ook Hanna (1994), p. 417.
[Noot 202] Zie Pub. L. 100-703, 102 Stat. 4676 (1988) voor de toevoeging van subsecties 4 en 5 aan 35 U.S.C. §271(d): "No patent owner otherwise entitled to relief for infringement or contributory infringement of a patent shall be denied relief or deemed guilty of misuse or illegal extension of the patent right by reason of his having done one or more of the following: [...] (5) conditioned the license of any rights to the patent or the sale of the patented product on the acquisition of a license to rights in another patent or purchase of a separate product, unless, in view of the circumstances, the patent owner has market power in the relevant market for the patent or patented product on which the license or sale is conditioned." Vgl. Lasercomb America v. Reynolds, 911 F.2d 970, 976 n.15 (4th Cir. 1990): "The primary effect of the Patent Misuse Reform Act is to eliminate the presumption that use of a patent license to create a tie-in is per se misuse." geciteerd door White, J. (1997), §III.A, onder voetnoot 67; Hanna (1994), p. 416; Paredes (1994), p. 290; Cohen (1995), §V.A.1; Cass (1999), p. 19. In 1952 werd 35 U.S.C. §271 door Congress ingevoerd, waarvan subsecties (c) en (d) tie-ins van 'non-staples' (d.w.z. produkten die een materiëel deel van de uitvinding betreffen en niet geschikt zijn voor substantiëel zelfstandig gebruik) aan geoctrooieerde produkten een bescherming bieden tegen beschuldigingen van 'patent misuse', zie Dawson Chemical v. Rohm & Haas, 448 U.S. 176 (1980); vgl. Kobak (1995).
[Noot 203] Zie Lasercomb, id.; vgl. Paredes (1994), p. 289-297; Hanna (1994); Davidson & Engish (1995); zie ook supra voetnoot 31.
[Noot 204] Zie United States v. Loew's, Inc., 371 U.S. 38 (1962), p. 44-51; United States v. Paramount Pictures, Inc., 334 U.S. 131 (1948), p. 156-159, zie p. 159: "We do not suggest that films may not be sold in blocks or groups, when there is no requirement, express or implied, for the purchase of more than one film. All we hold to be illegal is a refusal to license one or more copyrights unless another copyright is accepted." Zie ook p. 156-157: "Block-booking prevents competitors from bidding for single features on their individual merits." Id., p. 158: "It is said that reward to the author or artist serves to induce release to the public of the products of his creative genius. But the reward does not serve its public purpose if it is not related to the quality of the copyright. Where a high quality film greatly desired is licensed only if an inferior one is taken, the latter borrows quality from the former and strengthens its monopoly by drawing on the other. The practice tends to equalize rather than differentiate the reward for the individual copyrights. Even where all the films included in the package are of equal quality, the requirements that all be taken if one is desired increases the market for some. Each stands not on its own footing but in whole or in part on the appeal which another film may have. As the District Court said, the result is to add to the monopoly of the copyright in violation of the principle of the patent cases involving tying clauses." Deze zienswijze is recentelijk bevestigd door lagere rechtspraak, zie MCA Television Ltd. v. Public Interest Corporation, 171 F3d 1265 (11th Cir. 1999). In de zaak BMI v. CBS, 441 U.S. 1 (1979), werd geoordeeld dat 'blanket licenses' (een vorm van 'block booking') géén verboden prijsfixatie vormt indien tevens afzonderlijke licenties beschikbaar zijn.
[Noot 205] Zie United States v. Loew's, Inc., 371 U.S. 38 (1962), p. 49: "[...][A]ccommodation between the statutorily dispensed monopoly in the combination of contents in the patented or copyrighted product and the statutory principles of free competition demands that extension of the patent or copyright monopoly by the use of tying agreements be strictly confined.";
[Noot 206] Jefferson Parish Hospital Dist. No. 2. v. Hyde ('Jefferson Parish'), 466 U.S. 2, 104 S.Ct. 1551, 80 L.Ed.2d 2 (1984).
[Noot 207] Eastman Kodak Co. v. Image Tech. Svcs. ('Eastman Kodak'), 504 U.S. 451, 112 S.Ct. 2072 (1992).
[Noot 208] Zie Jefferson Parish, 466 U.S. 2 (1984), p. 19: "the answer to the question whether one or two products are involved turns not on the functional relationship between them, but rather on the character of demand for the two items."
[Noot 209] Zie Jefferson Parish, 466 U.S. 2 (1984), holding sub b); Eastman Kodak, 504 U.S. 451 (1992), p. 479; Lessig's Amicus Brief (supra voetnoot 115), p. 22; Hawker (1998).
[Noot 210] Vgl. Lessig's Amicus Brief (supra voetnoot 115), p. 23; Katz & Shapiro (1999), p. 47: "[...] the Court's test does not appear to track any of the economic analysis provided above."
[Noot 211] Zie Meese (1999), p. 71 e.v.
[Noot 212] Id., zie ook 'technological tying', infra p. 21 e.v.
[Noot 213] Zie Jefferson Parish, 466 U.S. 2 (1984), p. 13-14; Eastman Kodak, 504 U.S. 451 (1992), p. 462.
[Noot 214] Volgens Meese (1997a), die een neo-institutionele aanpak bepleit die transactiekosten in de analyse betrekt, vaak volstrekt ten onrechte.
[Noot 215] Zie Jefferson Parish, 466 U.S. 2 (1984), p. 13-18.
[Noot 216] Zie Jefferson Parish, 466 U.S. 2 (1984), p. 15-18, zie echter ook O'Connor, J., concurring, onder voetnoot 7. In Eastman Kodak, 504 U.S. 451 (1992), werd een auteursrecht expliciet als potentiële bron van marktmacht genoemd. Zie p. 479, onder voetnoot 29: "The Court has held many times that power gained through some natural and legal advantage such as a [...] copyright, [...] can give rise to liability if 'a seller exploits his dominant position in one market to expand his empire into the next.'" (onder verwijzing naar Times-Picayune Pub. Co. v. United States, 345 U.S. 594 (1953), p. 611). De richtlijnen van het Department of Justice (DoJ) en de Federal Trade Commission (FTC) m.b.t. intellectuele eigendomslicenties interpreteren dit wat genuanceerder: "The Agencies will not presume that a patent, copyright, or trade secret necessarily confers market power upon its owner." Zie §5.3 van de USDOJ / FTC Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property (6 april 1995): "[...] the Agencies will consider both the anticompetitive effects and the efficiencies attributable to a tie-in. Zie ook §2.1: "As with other forms of private property, certain types of conduct with respect to intellectual property may have anticompetitive effects against which the antitrust laws can and do protect. Intellectual property is thus neither particularly free from scrutiny under the antitrust laws, nor particularly suspect under them." Deze beleidsrichtlijnen zijn echter niet bindend voor de rechterlijke macht en private partijen.
[Noot 217] Zie Jefferson Parish, 466 U.S. 2 (1984), p. 15-16; Eastman Kodak, 504 U.S. 451 (1992), p. 462.
[Noot 218] Vgl. de jurisprudentie genoemd door Leiterman (1999), p. 164; Meese (1996), p. 116; Meese (1997a), p. 4, onder voetnoot 73; Meese (1999), p. 80.
[Noot 219] Vgl. Standard Stations, 337 U.S. 293 (1949), p. 306; Meese (1997a), p. 71.
[Noot 220] Vgl. Meese (1997a), p. 4.
[Noot 221] Vgl. Jefferson Parish, 466 U.S. 2 (1984), p. 32-47 (O'Connor, J., concurring); Meese (1997a). Verticale restricties worden meestal aldus beoordeeld of zijn legaal, zie bijv. Continental T. V., Inc. V. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36 (1977).
[Noot 222] Vgl. Meese (1999), p. 105-107; Leiterman (1999), p. 192; Lessig's Amicus Brief (supra voetnoot 115), p. 1.
[Noot 223] Zie Memorandum & Order, United States v. Microsoft Corp., No. C.A. 98-1232, 1998 WL 614485 (D. D.C. Sept. 14, 1998), p. 15 e.v., verwijzend naar Telex Corp. v. IBM, 376 F.Supp. 258, 347 (N.D. Okla. 1973) (IBM's integratie van aanvullend geheugen en controle-functies in hun CPU vormde geen onrechtmatige koppelverkoop), rev'd on other grounds, 510 F.2d 894 (10th Cir. 1975); Response of California, Inc. v. Leasco Response, Inc., 537 F.2d 1307, 1330 (5th Cir. 1976) (strijd met antitrust-wetgeving moet beperkt blijven tot gevallen waar de technologische factor die hardware aan software koppelt is ontworpen met als doel koppelverkoop van de produkten i.t.t. "some technologically beneficial result"); ILC Peripherals Leasing Corp. v. IBM, 448 F.Supp. 228 (N.D. Cal. 1978) (combinatie van disk drive en 'head / disk assembly'-combinatie was één produkt, en dus geen onrechtmatige koppelverkoop), aff'd per curiam sub nom., Memorex Corp. v. IBM, 636 F.2d 1188 (9th Cir. 1980); Innovation Data Processing, Inc. v. IBM, 585 F.Supp. 1470, 1475-1476 (D.N.J. 1984) (integratie van 'dump-restore'-functie in mainframe operating system vormde in de context van §2 Sherman Act een "lawful package of technologically interrelated components"). Zie voor een bespreking van deze jurisprudentie Leiterman (1999), p. 166-183; Meese (1999), p. 92 e.v.; en de literatuur genoemd in voetnoot 317, infra.
[Noot 224] Vgl. Memorandum & Order, US v. Microsoft (14 september 1998) (zie supra voetnoot 223), p. 18.
[Noot 225] Rechter Wald, (concurring in part and dissenting in part) in de zaak Microsoft II (zie infra voetnoot 343), op p. 960, verwijzend naar Allen-Myland, Inc. v. International Bus. Machs. Corp., 33 F.3d 194, 210-216 (3rd Cir. 1994) (computeronderdelen en installatie); Service & Training, Inc. v. Data Gen. Corp., 963 F.2d 680, 684 (4th Cir. 1992) (diagnostische software en onderhoud / reparatie); Digidyne Corp. v. Data Gen. Corp., 734 F.2d 1336, 1339 (9th Cir. 1984) (CPU's en OS); Data General v. Grumman Systems Support, 36 F.3d 1147, 1178-1181 (1st Cir. 1994) (id.).
[Noot 226] Zie Jefferson Parish, 466 U.S. 2 (1984), noot 42; vgl. Lessig's Amicus Brief (supra voetnoot 115), p. 23.
[Noot 227] Vgl. Lessig's Amicus Brief (supra voetnoot 115), p. 31: "No case since Jefferson Parish has relied upon this rationale - except the Court of Appeals in Microsoft II." De oorsprong van deze redenering is United States v. Jerrold Electronics Corp., 187 F. Supp. 545, 558-560 (ED Pa. 1960) (bundeling van componenten van televisie-antennes), aff'd, 365 U.S. 567 (1961) (per curiam), waar een paradoxale, maar wellicht elegante oplossing werd gevonden voor technische integratie: zolang een combinatie nieuw is is zij uitgesloten van een tying-claim, maar na verloop van tijd niet meer: vgl. Lessig's Amicus Brief (supra voetnoot 115), p. 37.
[Noot 228] Zie bijvoorbeeld Multistate Legal Studies, Inc. v. Harcourt Brace Jovanovich Legal & Professionals Pubs., Inc., 63 F.3d 1540, 1547 (10th Cir. 1995) (juridische examens: consumenten moesten de 'multistate bar review workshop' kopen om de 'full-service bar review course' te krijgen); "a product improvement motivation - at least without something more, such as demonstrated efficiencies - will not save an otherwise illegal tying arrangement under section 1 [Sherman Act]." Id., 1551, n.10. Zie ook de Caldera-zaak (infra voetnoten 364-365 en begeleidende tekst), p. 1319-1323: "if the evidence shows that a valid, not insignificant, technological improvement has been achieved by the integration of two products, then in essence a new product has been created, and a defendant is insulated from §1 tying liability. [...] Accordingly, the technological improvements must have demonstrated efficiencies."
[Noot 229] Vgl. Hawker (1998), p. 29; De Vries (1999), p. 321-322.
[Noot 230] vgl. Microsoft II (zie infra voetnoot 343 en p. 33 e.v.), p. 959 (Wald, J., concurring in part and dissenting in part).
[Noot 231] Zie Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co., 603 F.2d 263, 287 (2d Cir. 1979); Foremost Pro Color v. Eastman Kodak Co., 703 F.2d 534 (9th Cir. 1983); vgl. Memorandum & Order, US v. Microsoft (14 september 1998) (zie supra voetnoot 223), p. 18.
[Noot 232] Pb C 340/173 (10 november 1997).
[Noot 233] Stb. 1997, 540.
[Noot 234] Een "typisch Europees verschijnsel" volgens Andriessen & Heertje (1994), p. 361-362.
[Noot 235] Zie HvJEG 12 december 1967, zaak 23/67, Brasserie De Haecht / Wilkin Janssen, Jur. 1967, 512 (Nederlandse uitgave); HvJEG 28 februari 1991, zaak C-234/89, Delimitis / Henninger Bräu, Jur. 1991, I-935, r.o. 14.
[Noot 236] Een onderneming met een machtspositie is in staat zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, haar leveranciers of de eindgebruikers te gedragen. Zie HvJEG United Brands / Commissie (supra voetnoot 186); HvJEG 9 november 1983, zaak 322/81, Michelin / Commissie, Jur. 1983, p. 3461; vgl. artikel 1 sub i Mw.
[Noot 237] Zie HvJEG Michelin / Commissie (supra voetnoot 236), r.o. 57; HvJEG 16 maart 2000, zaken C-395 en 396/96P, Compagnie Maritime Belge, (n.n.g.); Europese Commissie, XXVIe Verslag over het mededingingsbeleid (1996), §59.
[Noot 238] Zie HvJEG United Brands / Commissie (supra voetnoot 186), r.o. 189.
[Noot 239] Ook een overeekomst om geen verdere licenties te verstrekken aan een andere onderneming kan een mededingingsbeperking vormen, zie GEA 12 juni 1997, zaak T-504/93, Tiercé Ladbroke SA / Commissie, Jur. 1997, II-0923, r.o. 156-162.
[Noot 240] Zie m.n. HvJEG 5 oktober 1988, zaak 238/87, Volvo / Veng, Jur. 1988, 6211; en de Magill-zaken (supra voetnoot 184), r.o. 50; vgl. Temple Lang (1996), p. 13.
[Noot 241] In het parallelle artikel 24 Mw zijn geen voorbeelden van misbruik opgenomen, maar volgens de Memorie van Toelichting wordt door dit artikel het zelfde gedrag verboden als door art. 82 EG. Zie Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 71.
[Noot 242] Beschikking 92/163/EEC van de Commissie van 24 juli 1991 (IV/31043 - Tetra Pak II), Pb L 072/1 (18 maart 1992).
[Noot 243] GEA 6 oktober 1994, zaak T-83/91, Tetra Pak International SA v. Commissie van de Europese Gemeenschappen, No. 2 ('Tetra Pak II'), Jur. 1994, II-755, r.o. 137, onder verwijzing naar de arresten HvJEG 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche / Commissie, Jur. 1979, 461, r.o. 89 en 90, waar werd geoordeeld dat praktijken die gericht zijn op versterking van een machtspositie door niet op prestaties berustende mededinging mededingingsvervalsend zijn; HvJEG 3 juli 1991, zaak 62/86, AKZO / Commissie, Jur. 1991, I-3359, r.o. 149; en GEA 1 april 1993, zaak T-65/89, BPB Industries and British Gypsum / Commissie, Jur. 1993, II-389, r.o. 68.
[Noot 244] HvJEG 14 november 1996, zaak C-333/94P, Tetra Pak II, Jur. 1996, I-5951, zie r.o. 37.
[Noot 245] Zie HvJEG 31 mei 1979, zaak 22/78, Hugin Kassaregister AB / Commissie, Jur. 1979, 1869, r.o. 7-10; en beschikking 78/68/EEG van de Commissie van 8 december 1976 (IV-29.132 - Hugin / Liptons), Pb. L 22/23 (27 januari 1978). De vaststelling van een machtspositie op deze produktmarkt ('aftermarket') in deze casus is vergelijkbaar met de (beter gemotiveerde) latere Eastman Kodak-zaak in de VS (zie supra voetnoot 207). Vgl. ook het XXVe Verslag over het Mededingingsbeleid (1995), 1996, p. 45; Näcke (1995).
[Noot 246] Zie HvJEG 2 maart 1994, zaak C-53/92P, Hilti / Commissie, Jur. 1994, I-666; r.o. 5-16; GEA 12 december 1991, zaak T-30/89, Hilti / Commissie, Jur. 1991, II-1439, r.o. 48-78; beschikking 88/138/EEC van de Commissie van 22 december (IV/30.787 en 31.488 - Eurofix-Bauco/Hilti), Pb. L 65/19 (11 maart 1988), punt 57.
[Noot 247] Zie GEA Tetra Pak II (zie supra voetnoot 243), r.o. 138.
[Noot 248] Vgl. García & Georgantzís (1999), die vier soorten "abusive transfer of markt power" onderscheiden; naast deze vormen van produktbinding noemen zij ook discriminatoire praktijken in horizontaal verwante markten (vgl. beschikking 94/210/EC van de Commissie van 29 maart 1994 (IV/33.941 - HOV SVZ/MCN), Pb. L104/34 (23 april 1994) (misbruik machtspositie op de markt voor vervoer van containers per spoor door DB door prijsdiscriminatie op de markt voor vervoer van containers over de weg), en overig misbruik in upstream markten om rivalen in downstream (horizontaal verwante) markten te beïnvloeden, zoals leveringsweigering en de essential facilities-doctrine.
[Noot 249] Vgl. beschikking van de Europese Commissie 15 juni 1991 (IV/33.133-C - Solvay), Pb. L152/21, nr. 51 (speciale kortingen bij simultane koop van twee soorten soda); beschikking (89/22/EEG) van de Europese Commissie, 5 december 1998 (IV/31.900, BPB Industries PLC), Pb. L10/50 (13 januari 1989).
[Noot 250] Vgl. beschikking van de Commissie, Eurofix-Bauco/Hilti (zie supra voetnoot 246).
[Noot 251] Vgl. beschikking (88/518/EEG) van de Europese Commissie, 18 juli 1988 (Napier Brown / British Sugar), Pb. L284/41 (19 oktober 1988), punt 71 (koppelverkoop van suiker aan transport naar lokatie van koper vormt misbruik van machtspositie op de markt voor suiker).
[Noot 252] HvJEG 3 oktober 1985, Centre Belge d'Études de Marches - Télé-Marketing SA / Compagnie Luxembourgeoise de Télédiffusion SA & Information Publicité Benelux SA. ("Télémarketing"; "CBEM") (zaak 311/84), Jur. 1985, 3261, r.o. 25-27 (nadruk toegevoegd - SMvG; CLT weigerde reclamespots waarbij een begeleidend telefoonnummer werd afgebeeld, indien dat nummer niet tot haar eigen concern behoorde). Vgl. ook HvJEG 20 maart 1985, zaak 41/83 (Italië / Commissie), Jur. EG 1985, p. 873; HvJEG 13 december 1991, zaak C-18/88, RTT / GB-Inno-BM, Jur. 1991, I-5941, r.o. 18.
[Noot 253] HvJEG 6 maart 1974, gev. zaken 6 & 7/73R, Instituto Chemioterapico Italiano SpA & Commercial Solvents Corp. / Commissie van de Europese Gemeenschappen ('Commercial Solvents'), Jur. 1974, 223.
[Noot 254] Dit volgt uit artikel 81 lid 1 EG zelf: "[...] welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden [...]". Deze formulering is bedoeld als afbakening van competentie tussen de instellingen van de Gemeenschap t.o.v. de Lid-Staten.
[Noot 255] Zie bijvoorbeeld HvJEG 10 december 1991, zaak C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova, Jur. 1991, I-5889, r.o. 15, waar een mededingingsbeperking in één enkele belangrijke haven al geacht werd een intracommunautair effect te hebben.
[Noot 256] Zie de 'Bagatellen-bekendmaking', bekendmaking van de Commissie van 3 december 1986 inzake overeenkomsten van geringe betekenis die niet onder artikel 85, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de EEG vallen, Pb. C 231/12; vervangen door de Notice on agreements of minor importance which do not fall under Article 85(1) of the Treaty establishing the European Community, OJ C 372/13 (9 december 1997). Dit zijn echter beleidsregels, en zijn derhalve niet bindend voor de rechter.
[Noot 257] Beperkingen van de mededinging ex art. 81 lid 1 kunnen volgens lid 3 toch worden toegestaan indien zij "[1] bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits [2] een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen [3] a) beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn," of [4] "b) de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen." Deze voorwaarden moeten uiteraard objectief worden bepaald.
[Noot 258] Zie m.n. Vo. 17/62 en 19/65, zie voor een overzicht < http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/legislation/entente3_en.html >.
[Noot 259] Een verticale overeenkomst is een overeenkomst die gesloten wordt tussen twee of meer ondernemingen die met betrekking tot de contractsgoederen in verschillende fasen van dezelfde productie- of distributiekolom actief zijn. De overeenkomst heeft betrekking op de voorwaarden waartegen de betrokken producten of diensten kunnen worden gekocht, verkocht of doorverkocht. Zie bijvoorbeeld de brochure van de NMa Nieuw beleid inzake verticale overeenkomsten, p. 3.
[Noot 260] Zie de 'zwarte lijst' in art. 3 lid 4 van Vo. 2349/89 betreffende octrooilicentie-overeenkomsten: "the licensee is charged royalties on products which are not entirely or partially patented or manufactured by means of a patented process" en lid 9: "the licensee is induced at the time the agreement is entered into to accept further licenses which he does not want or to agree to use patents, products or services which he does not want, unless such patents, products or services are necessary for a technically satisfactory exploitation of the licensed invention." Zie ook art. 2.1: niet onverenigbaar met art. 8[1] lid 1 is "(1) an obligation on the licensee to procure goods or services from the licensor, [...] insofar as such products or services are necessary for a technically satisfactory exploitation of the licensed invention", en "(9) an obligation on the licensee to observe specifications concerning the minimum quality of the licensed product, provided that such specifications are necessary for a technically satisfactory exploitation of the licensed invention, and to allow the licensor to carry out related checks".
[Noot 261] Verordening (EG) nr. 240/96 van de Commissie van 31 januari 1996 inzake de toepassing van artikel 85 lid 3 van het Verdrag op groepen overeenkomsten betreffende technologieoverdracht, Pb L 31/2 (9 februari 1996) Zie ook het XXVIe Verslag over het mededingingsbeleid (1996), §27-29.
[Noot 262] Zie XXVIe Verslag over het mededingingsbeleid (1996), §29.
[Noot 263] Zie Vo. 240/96 (supra voetnoot 261), art. 2 lid 1, aanhef j° sub 5):
"1. Toepassing van artikel 1 wordt met name niet belet door de volgende bedingen, die in het algemeen niet mededingingsbeperkend zijn:" [...] "(5) de verplichting voor de licentienemer om met betrekking tot het produkt onder licentie minimumkwaliteitsspecificaties, met inbegrip van technische specificaties, na te leven of om goederen of diensten bij de licentiegever of bij een door deze aangewezen onderneming te betrekken, in zoverre de kwaliteitsspecificaties, die produkten of die diensten nodig zijn voor:
a) een in technisch opzicht correcte exploitatie van de in licentie gegeven technologie,
of
b) de waarborg dat de produktie van de licentienemer in overeenstemming is met de minimumkwaliteitsspecificaties welke voor de licentiegever en de andere licentienemers gelden,en de licentiegever toe te staan dienaangaande verificaties te verrichten."
[Noot 264] Zie beschikking 79/86/EEG van de Commissie van 10 januari 1979 (IV/C-29.290 - Vaessen / Moris), Pb. L19/32 (26 januari 1979), punt 15; HvJEG 25 februari 1986, zaak 193/83, Windsurfing International / Commissie, Jur. 1986, 611, r.o. 54-59; beschikking 83/400/EEG van de Commissie van 11 juli 1983 (IV/29.395 - Windsurfing International), Pb. L 229/1 (20/08/1983) (verplichting voor licentienemers om slechts te leveren in combinatie met door de licentiegever goedgekeurde borden); beschikking van de Commissie, Eurofix-Bauco/Hilti (zie supra voetnoot 246), punten 87-96; vgl. Govaere (1996), p. 122-123, 125 en 132-133.
[Noot 265] Zie HvJEG Windsurfing (supra voetnoot 264), r.o. 45; vgl. Govaere (1996), p. 123-125.
[Noot 266] Zie supra voetnoot 202 en begeleidende tekst.
[Noot 267] Zie supra voetnoot 257 en beschikking van de Commissie - Vaessen / Moris (zie supra voetnoot 264), punt 23.
[Noot 268] Zie verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb L 336/21 (29 december 1999) (ofwel de Block Exemption Regulation (BER)).
[Noot 269] Zie Groenboek betreffende verticale afspraken in het concurrentiebeleid van de Europese Unie, COM(96)721 def. voor de voorafgaande evalutie van het 'oude' beleid. Zie over koppelverkoop in de context van Vo. 1983/83 m.b.t. exclusieve distributie §146: "Clausules inzake koppelverkoop worden niet als onverenigbaar met artikel [81], lid 3, beschouwd." Id., §147: "[...] clausules die de alleenverkoper ertoe verplichten [...] volledige assortimenten van de contractprodukten in te kopen [...] worden in beginsel niet beschouwd als beperkingen die onder toepassing van artikel [81], lid 1, vallen. Ze mogen echter niet "zodanig worden geformuleerd of toegepast dat zij het karakter van ongeoorloofde concurrentiebeperkingen krijgen"; zie ook id., §149 over Vo. 1984/83 m.b.t exclusieve afname (overeenkomsten waarbij de wederverkoper zich ertoe verbindt zijn totale behoefte aan contractprodukten van de wederpartij te betrekken): "Uit de beschikkingenpraktijk van de Commissie volgt dat, wanneer een overeenkomst een merkbare ongunstige invloed op de concurrentie in het handelsverkeer tussen Lid-Staten heeft, een daarin opgenomen clausule inzake koppelverkoop over het algemeen niet voor een individuele vrijstelling in aanmerking kan komen."
[Noot 270] Zie Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (supra voetnoot 172), §215-224 (vgl. ook §138-160 over merkexclusiviteit).
[Noot 271] Id., §218. Ook lijkt de Commissie onder die voorwaarden een franchising-overeenkomst goed te keuren die o.m. koppelverkoop van een machine om snoepgoed te kleuren aan ongekleurde snoepgoed en de benodigde kleurstoffen inhoudt (id., §201). Dat dit niet in tegenspraak is met de Hilti-uitspraak (zie supra voetnoot 246) kan wellicht verklaard worden door het feit dat compatibiliteit tussen de machine en de complementen waarschijnlijk eenvoudig te bereiken is door derden, en er dus geen sprake is van 'verticale dominantie'.
[Noot 272] Id., §216; vgl. Advies van de d-g NMa aan de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (nr. 1391, 3 september 1999), Vergunningverlening Universal Mobile Telecommunications System (UMTS) , §25: "Alhoewel de verschillende diensten op zichzelf genomen niet onderling substitueerbaar zijn, vormen ze samen waarschijnlijk toch één productmarkt, omdat aanbieders deze diensten naar verwachting als pakket zullen aanbieden."
[Noot 273] Id., §217. De Engelstalige versie hanteert de term "quantity-forcing" voor "afnamequotering", hetgeen beter illustreert dat hierbij dwang wordt verondersteld (vgl. supra voetnoten 214-215 en begeleidende tekst).
[Noot 274] Zie Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de communautaire mededingingsregels op verticale afspraken (Vervolg op het Groenboek verticale afspraken), p. 17-18. Koppelverkoop werd hier "enigzins een geval apart" genoemd.
[Noot 275] Id., p. 22-23.
[Noot 276] Het beschermen van de reputatie van ingewikkelde apparatuur door het gecombineerd gebruik met compatibele (niet herbruikbare) artikelen te 'verzekeren' middels koppelverkoop is reeds expliciet afgewezen als rechtvaardiging voor koppelverkoop in GEA Tetra Pak II (zie supra voetnoot 243), r.o. 138-141; en HvJEG Tetra Pak II (zie supra voetnoot 244), r.o. 36; beschikking van de Commissie, Eurofix-Bauco/Hilti (zie supra voetnoot 246), punten 87-96, 90: "Een onderneming die met veiligheidsproblemen te maken krijgt, mag niet haar toevlucht nemen tot gedrag dat een misbruik in de zin van artikel 86 oplevert; zij zou veeleer andere, geoorloofde en normaal doeltreffendere middelen moeten zien te vinden om die problemen te verhelpen." Zie voor de VS bijv. IBM v US, 298 U.S. 131 (1936), p. 138-140; International Salt, 332 U.S. 392 (1947), p. 397-398. Zie echter ook infra voetnoot 277.
[Noot 277] Anders: Meese (1996), p. 117-122, 149-151; Meese (1997a), p. 71-86; Meese (1999), p. 74-75, 93 (benadrukt het belang van 'prikkels').
[Noot 278] Door het aanbrengen van merken heeft iedere producent een sterke prikkel om voor al 'zijn' elementen een hoge kwaliteit na te streven, ook in interactie, en heeft de consument altijd de mogelijkheid om een systeem te kopen dat geheel bestaat uit elementen van één merk.
[Noot 279] Zie HvJEG 16 december 1975, gev. zaken 40 t/m 48, 50, 54 t/m 56, 11, 113 en 114-73, Suiker Unie e. a. / Commissie, Jur. 1975, 1663, r.o. 517-528; HvJEG 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche / Commissie, Jur. 1979, 461, r.o. 89-101; waar een onderscheid wordt gemaakt tussen 'getrouwheidskortingen', d.w.z. kortingen met een loyaliteitselement die ertoe strekken de toegang van concurrenten tot klanten te verhinderen door deze aan de betrokken dominante onderneming te binden, en (echte) 'volumekortingen', die uitsluitend in verhouding staan tot het volume van de afname en gerechtvaardigd zijn gezien de daaruit voortvloeiende kostenvoordelen. Wat wél een probleem vormt is de vraag of 'alternatieve kosten' mogen worden berekend bij ontbundeling, vgl. supra voetnoot 145.
[Noot 280] HvJEG 13 juli 1989, zaak 395/87, Tournier-SACEM, Jur. 1989, 2521; tevens gepubliceerd in TVVS 1990-10, p. 266 m.nt. MRM; Informatierecht/AMI 1991, p. 141; NJ 1991, 642; AA 1992, p. 376 e.v. m.nt. HCJ.
[Noot 281] Dit geschiedde door 'blanket licensing', een soort 'alles of niets'-licenties: indien een licentie wordt overeengekomen mag alle muziek (het 'wereldreperoire') ten gehore brengen, niet slechts een deel daarvan, zoals de discotheekhouders graag wilden. De mogelijkheid om voor ieder individueel werk een licentie af te sluiten is normaal echter wel beschikbaar. Om deze reden is dit in beginsel niet in strijd met het verbod van koppelverkoop (vgl. voor de VS de zaken genoemd in voetnoot 204, supra, zie m.n. BMI v. CBS, 441 U.S. 1 (1979)
[Noot 282] Zie HvJEG Tournier-SACEM (supra voetnoot 280), r.o. 7 sub d (vierde prejudiciele vraag) en r.o. 27-33 en 45 (m.n. r.o. 31 en 33).
[Noot 283] Zie Dommering et al. (1999) voor een uitgebreide bespreking van het telecommunicatierecht.
[Noot 284] Geïmplementeerd in 47 U.S.C., zie m.n. §251 over interconnectie. Vgl. Economides (1998b), p. 3; Economides (1999b), p. 9: "[The 1996 Act] mandates interconnection of telecommunications networks, unbundling, non-discrimination, and cost-based pricing of leased parts of the network, so that competitors can enter easily and compete component by component and service by service." Vgl. ook Moglen (1997), §3.C, die de Telecommunications Act 1996 beschrijft als "[d]eregulating the market for eyeballs, allowing components of the telecommunications industry access to one another's core businesses for the presentation of consumers to advertisers [...]".
[Noot 285] Dit is een lagere drempel dan het algemene mededingingsrecht hanteert, waar ook asymmetrische verplichtingen gelden, maar dan afhankelijk van een zwaardere vorm van marktmacht. Het criterium voor de verzwaarde ONP-verplichtingen is 'Aanmerkelijke Macht op de Markt' (AMM), wat in zijn huidige vorm het midden houdt tussen een machtspositie en een merkbaarheidsvereiste door de marktaandeeldrempel van in beginsel 25% op vooraf gedefiniëerde produktmarkten, zie art. 4 lid 3 van richtlijn 97/33/EG, en art. 6.4 lid 3 Tw.
[Noot 286] Zie art. 3 lid 1, art. 5, en Bijlage II, §2 van de ONP-kaderrichtlijn (90/387/EG), gewijzigd door (97/51/EG).
[Noot 287] Vgl. de definitie van "interconnectie" in art. 2.1.a) van de Interconnectierichtlijn (97/33/EG): "het fysiek en logisch verbinden [...]."
[Noot 288] Kort gezegd: veel maal weinig = weinig maal veel; zie Varian (1999), p. 7-8. Weigering van koppeling kan volgens hem dan verklaard worden doordat bij een overname van het ene netwerk door het andere het voordeel dubbel zo groot is dan bij een koppeling alleen.
[Noot 289] Vgl. Picker (1999), p. 8-10, over de "bastardized version of the Coase Theorem."
[Noot 290] Vgl. Dommering (1992), p. 6: "The competetiveness of telecommunications and information services is causing what has been labelled as the 'unbundling of services'. 'Unbundling' means that services that used to be offered in packages to the consumer are separated (unbundled)." Er kan echter wel wat worden afgedongen op de hier veronderstelde causale relatie, het werkt immers ook andersom: verplichte ontbundeling maakt de markt competitiever - maar alleen in bepaalde omstandigheden, want bundeling kan immers óók procompetitief zijn.
[Noot 291] De 'objectieve' bepaling van de kostprijzen per element is echter vaak makkelijker gezegd dan gedaan, en kan snel op een administratieve nachtmerrie met trekjes van een planeconomie uitlopen.
[Noot 292] Zie de 'richtlijn nummerportabiliteit' (richtlijn 98/61/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 september 1998 tot wijziging van richtlijn 97/33/EG wat betreft nummerportabiliteit tussen exploitanten en carriervoorkeuze, PbEG 1998 L 268/37 (3 oktober 1998).
[Noot 293] Ontbundeling van de 'local loop' kan bijvoorbeeld worden opgelegd als voorwaarde voor toestemming tot concentratie, vgl. Monti (2000a) over Telia / Telenor. Zie ook Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on unbundled access to the local loop (12 juli 2000), COM(2000)394; en de informele geconsolideerde tekst na amendering door het Europese Parlement.
[Noot 294] Artikel 7, lid 4, van richtlijn 97/33/EG luidt: "Interconnectieprijzen worden in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht voldoende uitgesplitst, zodat van de aanvrager niet wordt verlangd te betalen voor wat niet strikt verband houdt met de gevraagde dienst."
[Noot 295] Zie de bekendmaking betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang tot de telecommunicatiesector (98/C 265/02), §103; resp. de vrijwel identieke tekst (variaties zijn tussen haakjes geplaatst) van de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang tot de telecommunicatiesector - kader, relevante markten en beginselen (97/C 76/06), §90; tevens geciteerd in het Advies van de NMa en de OPTA Rapportage Internetuitkoppeling, p. 21.
[Noot 296] De NMa en OPTA lijken ook deze mening te zijn toegedaan, zie supra voetnoot 107.
[Noot 297] Vgl. Meese (1997a), p. 12-21.
[Noot 298] Op 18 mei 1998 dienden de federale Department of Justice een aanklacht in betreffende de federale wetten, gezamenlijk met een onafhankelijke, maar inhoudelijk supplementaire, aanklacht betreffende de respectievelijke analoge statelijke mededingingsregels van 20 staten plus het District of Columbia (zie voor de klacht van het DoJ < http://www.usdoj.gov/atr/cases/f1700/1763.htm >, en voor de klacht van de Staten < http://www.naag.org/features/microsoft/court.cfm >). De zaken werden - op verzoek van MS, zie Motion of Defendant Microsoft Corporation to Consolidate (21 mei 1998) - vanaf het begin gezamenlijk behandeld, zie Order (22 mei 1998). South-Carolina haakte af op 17 november 1998, omdat zij vond dat er genoeg mededinging in de 'Internet-markt' was, zie de verklaring van Attorney General Colson d.d. 7 december: < http://techlawjournal.com/courts/dojvmsft2/81207.htm >. De andere 19 betrokken staten zijn Californië, Connecticut, Florida, Illinois, Iowa, Kansas, Kentucky, Louisiana, Maryland, Massachusetts, Michigan, Minnesota, North Carolina, New Mexico, New York, Ohio, Utah, West Virginia en Wisconsin (zie ook infra voetnoot 424).
[Noot 299] Zie de verklaring van Chief Judge Richard A. Posner (1 april 2000), < http://www.zdnet.com/zdnn/stories/news/0,4586,2504414,00.html >.
[Noot 300] Vgl. rechter Stanley Sporkin, 159 F.R.D. 322-323 (zie infra voetnoot 324); de citaten uit de verklaring van prof. Kenneth J. Arrow in Microsoft I (zie infra voetnoot 321), 56 F.3d 1448, op p. 1452; rechter Stephen Williams in Microsoft II (zie infra voetnoot 343), p. 939; rechter Penfield Jackson schreef bijvoorbeeld "A positive network effect is a phenomenon by which the attractiveness of a product increases with the number of people using it. The fact that there is a multitude of people using Windows makes the product more attractive to consumers." United States v. Microsoft, Findings of Fact (zie infra voetnoot 381), ¶39. Vgl. Lopetka & Page (1995a), p. 320-321; Lemley & McGowan (1998a), p. 33.
[Noot 301] Vgl. Katz & Shapiro (1999), p. 2.
[Noot 302] Katz & Shapiro (1999), p. 106, voetnoot 17, noemen "learning by doing [...] a close cousin of network effects, and another type of dynamic increasing returns to scale."
[Noot 303] De kosten van het omzetten van programma's naar een ander OS (het zgn. 'porteren') zijn namelijk vaak erg hoog.
[Noot 304] Vgl. Zittrain (1999), p. 2-3; Lemley & McGowan (1998b), p. 2.
[Noot 305] Zie Reidenberg (1998).
[Noot 306] Zie Priest (2000) in zijn polemiek met Lessig (2000c, 2000g).
[Noot 307] Dat gebeurde wél in de Caldera-zaak, zie infra voetnoten 364-365 en begeleidende tekst.
[Noot 308] Zie United States v. Microsoft, Conclusions of Law (zie infra voetnoot 382), p. 32.
[Noot 309] Vgl. Watson (1998), zie met name ¶65.
[Noot 310] Vgl. Zittrain (1999), p. 6: "claims of predatory pricing may ring somewhat hollow when the marginal cost of a unit of software really does converge to zero no matter who the producer." Zie ook Watson (1998), ¶49; Evans & Schmalensee (2000), p. 5-6.
[Noot 311] Zie Areeda & Turner (1987); Vgl. Watson (1998), ¶11; Cargill, Inc. v. Monfort of Colorado, Inc., 479 U.S. 104 (1986); Matsushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574 (1986); Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209 (1993), p. 210: bewezen moet ten eerste worden dat de prijzen lager zijn dan een "appropriate measure of its rival's costs" en ten tweede dat er een "reasonable prospect of recouping its investment in below-cost prices" bestaat.
[Noot 312] HvJEG AKZO (zie supra voetnoot 243); zie r.o. 71-72. In GEA Tetra Pak II (zie supra voetnoot 243) werd ook beslist dat het weliswaar aanvaardbaar kan zijn dat een onderneming met een machtspositie onder bepaalde omstandigheden met verlies verkoopt, doch dat dit kennelijk niet het geval kan zijn wanneer deze verkopen zijn gericht op uitschakeling, en dat dit laatste bij negatieve (semi-)brutomarges mag worden verondersteld (zie r.o. 147-148).
[Noot 313] Zie Temple Lang (1996), p. 8, en voetnoot 85 op p. 60-61. Ook de door hem voorgestelde alternatieve test is echter, zoals hij zelf schrijft, onbruikbaar in "start up situations".
[Noot 314] Vgl. Langlois (1998), p. 16: "The more uncertain the world, the harder to tell predation from dynamic competition."
[Noot 315] Vgl. Katz & Shapiro (1994), p. 107.
[Noot 316] Vgl. Cargill, Inc. v. Montfort of Colo., Inc., 479 U.S. 104 (1986), p. 116: "[i]t is in the interest of competition to permit dominant firms to engage in vigorous competition, including price competition."
[Noot 317] Ordover & Willig (1981), p. 9-10; zie voor literatuur over 'predatory innovation' (ook wel aangeduid met 'predatory systems rivalry' en 'technological tie-in') en een discussie over de Ordover-Willig-test tevens m.n. Sidak (1983); Ordover, Sykes & Willig (1983).
[Noot 318] Zie Baumol et al. (1982).
[Noot 319] Zie Coase (1972); vgl. Economides (1999a).
[Noot 320] Vgl. de bronnen genoemd in voetnoot 103, supra.
[Noot 321] Zie United States v. Microsoft Corp., 56 F.3d 1448 (D.D.C. 1995), Nos. 95-5037 & 95-5039, Appeals from the United States District Court for the District of Columbia (No. 94cv01564), hierna 'Microsoft I'. Zie ook Lopetka & Page (1995a); Hanna (1994), p. 438-441; Goldman (1994). De Senatoren Orrin Hatch (R-Utah, tevens voorzitter van het Judiciary Committee van de Senaat) en Howard Metzenbaum (D-Ohio) hadden daar in een brief om verzocht. Zie ook Economides (2000d), p. 4 over de positie van Hatch t.o.v. Microsoft.
[Noot 322] D.D.C. (July 15, 1994), Civil Action No. 94-1564 (Stanley Sporkin, J.), United States v. Microsoft Corp., DoJ Complaint, en Final Judgement (waarin de consent decree, tevens gepubliceerd in 59 Fed. Reg. 42,845 (1994), is vervat), rev'd, 56 F.3d 1448 (D.C. Cir. 1995) ('Microsoft I', supra voetnoot 321).
[Noot 323] Deze praktijk kwam er op neer dat producenten van PC's een royalty betaalden voor iedere processor (CPU) die zij verkochten, of zij nu Windows op een PC-systeem installeerden of niet. Het resultaat was dat zij óók een royalty aan MS moesten betalen wanneer zij een concurrerend OS (zoals PC-DOS of DR-DOS) verkochten, zodat hun prikkels om dat te doen zeer sterk beperkt werden, en t.o.v. de consument 'gedwongen' werden tot koppelverkoop van hun hardware aan MS's complementaire software. Een mogelijke rechtvaardiging hiervoor wegens vermindering van fraude door PC-fabrikanten of piraterij door gebruikers wordt door Baseman, Warren-Boulton & Woroch (1995a) verworpen op grond van de stelling dat minder restrictieve bepalingen in dit opzicht hetzelfde effect (zonder verdere anticompetitieve effecten) zouden bereiken. Vgl. ook Hanna (1994), p. 429, onder voetnoot 173.
[Noot 324] Zie Microsoft I (supra voetnoot 321), p. 7, en voetnoot 2; zie ook United States v. Microsoft Corp., 159 F.R.D. 318, 334 (D.D.C. 1995) (Stanley Sporkin, J.) ('Memorandum Opinion'), rev'd, 56 F.3d 1448 (D.C. Cir. 1995) ('Microsoft I', supra voetnoot 321).
[Noot 325] Zie Baseman, Warren-Boulton & Woroch (1995a) voor een uitgebreide bespreking van deze problematiek, die ook wel wordt aangeduid met "fear, uncertainty, and doubt" ('FUD'). Hier is een interessant raakvlak met het reclamerecht en het gemene 'oneerlijke mededingingsrecht' (onrechtmatige daad ex art. 6:162 e.v. BW, zie in casu met name art. 6:167 BW) m.b.t. onrechtmatige uitlatingen zichtbaar.
[Noot 326] Zie Final Judgement (supra noot 322), §II(1): "'Covered Product(s)' means the binary code of (i) MS-DOS 6.22, (ii) Microsoft Windows 3.11, (iii) Windows for Workgroups 3.11, (iv) predecessor versions of the aforementioned products, (v) the product currently code-named 'Chicago', and (vi) successor versions of or products marketed as replacements for the aforementioned products, whether or not such successor versions or replacement products could also be characterized as successor versions or replacement products of other Microsoft Operating System Software products that are made available (a) as stand-alone products to OEMs pursuant to License Agreements, or (b) as unbundled products that perform Operating System Software functions now embodied in the products listed in subsections (i) through (v). The term 'Covered Products' shall not include 'Customized' versions of the aforementioned products developed by Microsoft; nor shall it apply to Windows NT Workstation and its successor versions, or Windows NT Advanced Server."
[Noot 327] Zie Final Judgement (supra voetnoot 322), §II(14): "Operating System Software" means any set of instructions, codes, and ancillary information that controls the operation of a Personal Computer System and manages the interaction between the computer's memory and attached devices such as keyboards, display screens, disk drives, and printers.
[Noot 328] Vgl. Lessig's Amicus Brief (supra voetnoot 115), voetnoot 8: "[...]the European law context, within which the decree was drafted [...]."
[Noot 329] Zie Memorandum Opinion (14 februari 1995), voetnoot 6; Bulletin of the European Union, 1994, vol. 7/8, p. 130; persbericht van de EC IP/94/653 (17 juli 1994); Memorandum and Order (11 december 1997), Civil Action 94-1564 (TPJ), voetnoot 6; Microsoft II (zie infra voetnoot 343), p. 939 en 945-946; vgl. ook Temple Lang (1996), p. 23; Hawker (1998), p. 6.
[Noot 330] Zie de Antitrust Procedures and Penalties Act (Tunney Act), 15 U.S.C. §16(e) (Supp. 1994).
[Noot 331] Zie Order re Motion to Approve the Consent Decree en Memorandum Opinion (zie supra voetnoot 324) d.d. 14 februari 1995, United States v. Microsoft Corp., (Sporkin, J.) Civil Action No. 94-1564 (D.D.C. 1995), 159 F.R.D. 318, rev'd, 56 F.3d 1448 (D.C. Cir. 1995). Zie ook Lopetka & Page (1995a), p. 320; Lemley & McGowan (1998a), p. 33.
[Noot 332] De gangbare definitie van de informatie-strategie die bekend staat als de mushroom-treatment luidt "keep 'em in the dark, and feed 'em shit." Rechter Stanley Sporkin verwoordde het in zijn vonnis uiteraard iets beschaafder: "'Tunney Act courts' are not mushrooms to be placed in a dark corner and sprinkled with fertilizer." Zie Memorandum Opinion (supra voetnoot 324), p. 32.
[Noot 333] Dit was ook de mening van de anonieme 'Computer Industry Parties' die door Gary Reback als amici curiae werden vertegenwoordigd, waarvan in brede kring wordt aangenomen dat dit sommige van MS's concurrenten waren, zie ook Economides (2000d), p. 4; < http://www.eff.org/pub/Legal/Cases/us_v_microsoft_amici.brief >.
[Noot 334] Microsoft I (zie supra voetnoot 321).
[Noot 335] Id., p. 19: "Appellants contend that the judge did not simply make the proper inquiry into whether the decree was appropriate to the complaint, but instead asked whether the complaint itself was adequate"; id., p. 24-25: "The district court was troubled that if its review were limited to the market and practices within that market against which the complaint was directed, the government could, by narrow drafting, artificially limit the court's review under the Tunney Act. See Opinion, 159 F.R.D. at 332. We think, with all due respect, that the district court put the cart before the horse. The court's authority to review the decree depends entirely on the government's exercising its prosecutorial discretion by bringing a case in the first place." Zie ook id., p. 33: "As we have made clear, it was error for the judge to inquire into allegations outside the complaint."
[Noot 336] Id., p. 32.
[Noot 337] Id., p. 33-34: "[...] a review of the transcripts in this case makes it patently obvious that the reason for the judge's broad-ranging inquiries was his acceptance of the accusations in the book Hard Drive [Bedoeld wordt: James Wallace & Jim Erickson, Hard Drive: Bill Gates and the Making of the Microsoft Empire (1992) - SMvG].The district judge's reliance on that book contaminated the entire Tunney Act review. Perhaps the most serious example was the district judge's insistence on dwelling on the book's charges regarding 'vaporware.' After reviewing the transcripts and the district judge's opinion, an objective observer is left with the overall impression that the district judge had formed an opinion about Microsoft's practices based on Hard Drive, and therefore was unwilling to accept a consent decree that did not address 'vaporware' (as well as various other allegations made in the book)."
[Noot 338] United States v. Microsoft, 1995-2 Trade Cas. ¶ 71,096 (D.D.C. 1995), Final Judgement, Civil Action 94-1564 (1994).
[Noot 339] Zie Petition by the United States to Show Cause Why Respondent Microsoft Corporation Should Not be Found in Civil Contempt (20 oktober 1997), en Memorandum of the United States in Support of Petition for an Order to Show Cause why Respondent Microsoft Corporation Should Not be Found in Civil Contempt (20 oktober 1997).
[Noot 340] Zie Microsoft II (infra voetnoot 343), p. 940-941; Meese (1999), p. 66.
[Noot 341] Zie Memorandum and Order (11 december 1997), Civil Action 94-1564 (TPJ).
[Noot 342] Zie Stipulation and Order (21 januari 1998), Supplemental to Civil Action 94-1564 (TPJ).
[Noot 343] Zie United States v. Microsoft Corp., 147 F.3d 935 (D.C. Cir. 1998), hierna 'Microsoft II'.
[Noot 344] Zie Federal Rules of Civil Procedure §65(a)(1). Dit geldt m.n. voor de criteria onherstelbare tussentijdse schade en gevolgen voor het publiek belang, die als tegenwicht dienen voor de onzekerheid die bij gemis aan een bevestigend eindoordeel immers altijd bestaat door een voorlopig oordeel. Id. (zie Microsoft II, supra voetnoot 343), 943-944.
[Noot 345] Id., p. 945-953.
[Noot 346] Id., p. 955.
[Noot 347] Id., p. 950, onder voetnoot 14: "The antitrust question is of course distinct. The parties agree that the consent decree does not bar a challenge under the Sherman Act."
[Noot 348] Id., p. 946, p. 948, en p. 950: "We believe this understanding is consistent with tying law."
[Noot 349] De betwiste bepaling was voor het onderzoek in de VS immers van ondergeschikt belang, maar vormde voor de undertaking met de EC de kern van de zaak (zie supra voetnoot 329). Dit ontslaat de Amerikaanse autoriteiten echter geenszins van hun eigen verantwoordelijkheid.
[Noot 350] De aanname dat Windows 95 een 'geïntegreerd product' is (zie Microsoft II, supra voetnoot 343, op p. 949: "Windows 95 is integrated in the sense that the two functionalities - DOS and graphical interface - do not exist separately: the code that is required to produce one also produces the other") was enkel gebaseerd op de tekst van de consent decree, die zelf op geen enkele wijze op feitenmateriaal gebaseerd was (Windows 95 werd immers pas in augustus 1995 op de markt gebracht), en lijkt feitelijk onjuist te zijn. De 'integratie' tussen Windows (4.0) en DOS (7.0) werd in de Caldera-zaak (zie infra voetnoten 364-365 en begeleidende tekst) immers in eerste instantie overtuigend betwist; zie ook Caldera Inc.'s Memorandum In Opposition To Defendant's Motion For Partial Summary Judgment On "Technological Tying" Claims, p. 21-24.
[Noot 351] Het was immers een 'Covered Product', zie supra voetnoot 326, en infra voetnoot 353.
[Noot 352] Zie Microsoft II, supra voetnoot 343, p. 947.
[Noot 353] Id., p. 946: "Whatever else §IV(E)(i) does, it must forbid a tie-in between Windows 3.11 and MS-DOS, and it must permit Windows 95. Thus if the relation between Windows 95 and IE is similar to the relation between Windows 3.11 and MS-DOS, the link is presumably barred by s IV(E)(i). On the other hand, a counter-analogy is Windows 95 itself, which the decree explicitly recognizes as a single 'product' (it defines it as a 'Covered Product', §II(1)(v)), even though, as we have said, Windows 95 combines the functionalities of a graphical interface and an operating system. If the Windows 95/IE combination is like the MS-DOS/graphical interface combination that comprises Windows 95 itself, then it must be permissible."
[Noot 354] Id., p. 947: "[...] Windows 95 looks like a tie-in of two products (MS-DOS and Windows 3.11) that were sold separately in the market [...]."
[Noot 355] Id., p. 948.
[Noot 356] Id., p. 950 (nadruk toegevoegd - SMvG).
[Noot 357] Vgl. Economides (2000d), p. 33.
[Noot 358] Vgl. Meese (1999), p. 96 e.v.
[Noot 359] Vgl. Hawker (1998).
[Noot 360] Zie Microsoft II (supra voetnoot 343), onder voetnoot 7, en p. 946; vgl. US v. ITT Continental Baking Co., 420 U.S. 223 (1975).
[Noot 361] Id., p. 944: "As the settlement of a litigation, the decree may require less than the statute under which the suit was brought, or more [...], so the violation of one is not necessarily a violation of the other."
[Noot 362] Id., p. 957 (Wald, J., concurrung in part and dissenting in part): "[...] too safe a harbor with too easily navigable an entrance [...]."
[Noot 363] Vgl. Lessig's Amicus Brief (supra voetnoot 115), p. 38-39.
[Noot 364] Zie Caldera, Inc. v. Microsoft Corp., 72 F.Supp.2d 1295 (D. Utah 1999); MS noemde dit volgens Schulman (2000) "playing litigation lottery." Zie ook Lessig's Amicus Brief (supra voetnoot 115), p. 36, onder voetnoot 31.
[Noot 365] Naar verluidt voor $275 miljoen, zie Schulman (2000).
[Noot 366] Vgl. Leiterman (1999), p. 188.
[Noot 367] Zie supra voetnoot 298 en begeleidende tekst.
[Noot 368] Het feit dat deze klacht niet afstuitte op het nemo tenetur-beginsel onderstreept nogmaals het verschil tussen de contempt-procedure wegens schending van de consent decree en de beoordeling van de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van min of meer hetzelfde gedrag. Er werd niet geklaagd over 'copyright misuse', dat slechts als zgn. 'affirmative defense' een rol speelt.
[Noot 369] Zie Memorandum & Order, United States v. Microsoft Corp., No. C.A. 98-1232, 1998 WL 614485 (D. D.C. Sept. 14, 1998), p. 2; Zie ook CoL (zie infra voetnoot 382), p. 2-3.
[Noot 370] Vgl. Blair & Esquibel (1995), p. 373-374.
[Noot 371] Vgl. Leiterman (1999), p. 179: "Monopoly leveraging is very similar to tying." Vgl. ook Blair & Esquibel (1995), p. 374-375.
[Noot 372] Zie Memorandum & Order (supra voetnoot 369), p. 49-51, waar het 'dubbele marginalisatie'-probleem wordt beschreven.
[Noot 373] Zie de uitspraak van Joel Klein d.d. 18 mei 1998: "We stopped short of asking for enjoining the product precisely because we believe in creating options, not restricting them", < http://www.cnnfn.com/1998/05/18/technology/microsoft_suit/ >.
[Noot 374] Zie DOJ Complaint (zie supra voetnoot 298) p. 52-53; States' Memorandum Of Law In Support Of Their Motion For A Preliminary Injunction (18 mei 1998), p. 2-4. Lipsky & Sidak (1999), p. 1223-1224, menen dat: "an injunctive remedy providing mandatory access to the Windows platform could run into two sorts of constitutional difficulties. First, a court would be forced to deal with a complex pricing problem to avoid a violation of the Takings Clause of the Fifth Amendment. Second, to the extent the Windows platform may be regarded as a forum for communication, mandatory access may lead to compelled speech, potentially violating the First Amendment." Het tweede argument is echter wellicht ook om te draaien: men kan stellen dat monopolisatie en machtsmisbruik van een communicatieplatform behalve in strijd met mededingingsregels óók in strijd met de communicatievrijheid van anderen komt.
[Noot 375] 'Middleware' is een hybride soort software(-laag) die tussen OS en applicaties ligt, die o.m. werd gedefiniëerd als: "[...] rel[ying] on the interfaces provided by the underlying operating system while simultaneously exposing its own APIs to developers." (¶28 FoF, zie infra voetnoot 381). Vgl. ook ¶7.q en r FJ (zie infra voetnoot 384).
[Noot 376] Zie DoJ Complaint (zie supra voetnoot 298), p. 1-2, §4.
[Noot 377] Id., p. 3, §7-8.
[Noot 378] Hierin ligt het verschil met de 'open-source'-beweging. Zie hierover o.m. Lessig (2000f), p. 13-15; Koelman (2000); en Moglen (1999a), die meent dat 'free software' (in de zin dat wijziging is toegestaan) superieur is aan software die onderhevig is aan eigendomsrestricties, wanneer de volgende drie eigenschappen van informatieprodukten zich simultaan voordoen: de marginale (re-)produktiekosten zijn miniem, de ontwikkeling vereist coöperatie, en de inhoud is functioneel bepaald (dus niet hoofdzakelijk artistiek, zoals een speelfilm).
[Noot 379] Zie hierover ook de rechtszaak Sun Microsystems v. Microsoft, waarin de lagere rechter een preliminary injunction had uitgevaardigd die MS verplichtte een compatibele versie of niets te gebruiken, zie 21 F. Supp. 2d 1109 (N.D. Cal 1998). Deze werd op 23 augustus 1999 echter in hoger beroep teruggedraaid, waarbij Sun's prima facie claims betreffende inbreuk op haar intellectuele eigendom door wijziging van de specificaties zonder toestemming werden verworpen, maar de contractbreuk wel prima facie onrechtmatig werd bevonden, zie 188 F.3d 1115 (9th Cir. 1999). In januari 2000 kwam de zaak na terugverwijzing weer bij de lagere rechter Whyte, die de injunction weer instelde, zie Order Re Sun's Motion To Reinstate November 17, 1998 Preliminary Injunction Under Cal. Bus. & Prof. Code §§ 17200 Et Seq., No. C 97-20884 RMW (PVT) (N.D. Cal 2000). Zie voor uitgebreide informatie over deze zaak de websites van Sun: < http://java.sun.com/lawsuit/index.html >; en Microsoft: < http://www.microsoft.com/presspass/java/java.htm >. Ondertussen is op 23 januari 2001 een schikking bereikt waarbij MS aan Sun $20 miljoen betaalt, zie < http://www.microsoft.com/presspass/java/01-23settlement.asp >.
[Noot 380] Zie FoF ¶386-407; CoL, p. 18-19.
[Noot 381] D.C. Columbia, Civil Actions No. 98-1232 / 1233 (Thomas Penfield Jackson, J.), United States of America v. Microsoft Corporation (C.A. 98-1232) & State of New York, ex rel. Eliot Spitzer, et al., v. Microsoft Corporation (C.A. 98-1233), Findings of Fact (5 november 1999), 84 F.Supp. 2d 9, < http://www.dcd.uscourts.gov/ms-findings2.pdf >.
[Noot 382] Id., Conclusions of Law & Order (3 april 2000), 87 F.Supp. 2d 30, < http://www.dcd.uscourts.gov/ms-conclusions.pdf >.
[Noot 383] Rechter Posner trad in die tijd (van 11 november 1999 tot 1 april 2000) op als onderhandelaar bij de mislukte pogingen tot een schikking te komen. Richard A. Posner is behalve Chief Justice van de Court of Appeals van het 7th Circuit ook een prominente rechtseconomist en vertegenwoordiger van de 'Chicago School', die m.n. een liberale visie heeft op de acceptabiliteit van monopolies en verticale restricties.
[Noot 384] US v. Microsoft (zie supra voetnoot 381), Final Judgement (7 juni 2000), 97 F.Supp. 2d 59, < http://www.dcd.uscourts.gov/ms-final2.pdf >.
[Noot 385] Zgn. 'treble damages', zie §4 Clayton Act, 15 U.S.C. §15 (1994 & Supp. 1997), onder (a). Ook 'redelijke' proceskosten worden vergoed.
[Noot 386] Vgl. Moglen (2000): "Jackson's judgment means that the facts he found last November are unassailable by Microsoft in other litigation, the effect of what lawyers call 'collateral estoppel.' In order to recover antitrust damages, which under the Sherman Antitrust Act are triple their provable monetary losses, firms need only prove that Microsoft's conduct - as a proven monopolist that maintained its monopoly by illegal means - caused them monetary harm."
[Noot 387] Zoals vier Europese directeuren (2 zwitsers, 2 duitsers, 3 van BASF, 2 van Hoffman-La Roche), die schuld hadden bekend aan deelname in een prijskartel voor vitamines, onlangs 3 tot 5 maanden hebben gekregen, zie het persbericht 'Four Foreign Executives of Leading European Vitamin Firms Agree to Plead Guilty to Participating in International Vitamin Cartel - Executives to Plead Guilty, Serve Time in U.S. Prisons, and Pay Substantial Fines' (6 april 2000).
[Noot 388] Zie FoF ¶18; CoL, p. 5.
[Noot 389] Zie FoF ¶21, 35.
[Noot 390] Bijvoorbeeld Apple, Sun, Palm, Sega en Nintendo zijn dus óók monopolisten op de respectievelijke markten voor OS's die geschikt zijn voor systemen op basis van hún 'eigen' chips (vgl. Liebowitz (1999b)), die bovendien allen koppelverkoop plegen: MS is zo ongeveer de enige producent van OS's die niet verticaal geïntegreerd is met de verkoop van complementaire hardware; vgl. Kwatinetz (2000), p. 13.
[Noot 391] Zie FoF ¶36 e.v.
[Noot 392] Zie FoF ¶149-154.
[Noot 393] Vgl. Lessig's Amicus Brief (supra voetnoot 115), p. 17-22; p. 20: "[...] a 'software product' should be viewed as 'functionality separately valued by consumers.'"; p. 22: "[...] this Court should define a 'software product' as a set of functionalities separately valued by consumers, and identify particular 'software products' by looking to the market's ordinary understanding of particular products."
[Noot 394] Zie supra voetnoten 168-169 en begeleidende tekst; vgl. Lessig (2000c): "In my brief (and pleasant) tenure as special master in the earlier Microsoft case, I pointed Microsoft to economic research that explains and may excuse the growth it has experienced. This work, by Erik Brynjolfsson and Yannis Bakos, suggests that there may be something new in software economics that antitrust regulators may need to take into account." (nadruk toegevoegd - SMvG).
[Noot 395] Zie FoF ¶155, 158; 175-177, 186, 191-192, 194, 410; ¶191: "[MS] could offer consumers all the benefits of the current Windows 98 package by distributing the products separately and allowing OEMs or consumers themselves to combine the products if they wished."
[Noot 396] Zie Memorandum & Order, US v. Microsoft (14 september 1998) (zie supra voetnoot 223), p. 18.
[Noot 397] Zie FoF ¶175-177. Dat er ook geen technische noodzaak bestaat bewijst Shane Brooks' programma 98lite, dat de browser verwijdert maar de overige functionaliteit intact laat, zie: < http://www.98lite.net/products.html >.
[Noot 398] Zie FoF ¶173, 410.
[Noot 399] Zie Jefferson Parish, 466 U.S. 2 (1984), p. 16: "[...] when a purchaser is 'forced' to buy a product he would not have otherwise bought even from another seller in the tied-product market, there can be no adverse impact on competition because no portion of the market which would otherwise have been available to other sellers has been foreclosed." Dit verhoud zich echter slecht met de opmerking op p. 12: "The essential characteristic of a invalid tying arrangement lies in the seller's exploitation of its control over the tying product to force the buyer into the purchase of a tied product that the buyer either did not want at all, or might have preferred to purchase elsewhere on different terms."
[Noot 400] Zie FoF ¶171-172.
[Noot 401] Zie CoL (supra voetnoot 382), p. 26: "While the Court agrees with plaintiffs, and thus holds that Microsoft is liable for illegal tying under §1, this conclusion is arguably at variance with a decision of the U.S. Court of Appeals for the D.C. Circuit in a closely related case, and must therefore be explained in some detail. Whether the decisions are indeed inconsistent is not for this Court to say." [...] "The [Microsoft I and Microsoft II] decisions anticipated the instant case, and [...] Microsoft II sought to guide this Court, insofar as practicable, in the further proceedings it fully expected to ensue on the tying issue."
[Noot 402] Id., (CoL, supra voetnoot 382), p. 26: "[...] upon reflection this Court does not believe the D.C. Circuit intended Microsoft II to state a controlling rule of law for purposes of this case. As the Microsoft II court itself acknowledged, the issue before it was the construction to be placed upon a single provision of a consent decree that, although animated by antitrust considerations, was nevertheless still primarily a matter of determining contractual intent. The court of appeals' observations on the extent to which software product design decisions may be subject to judicial scrutiny in the course of §1 tying cases are in the strictest sense obiter dicta, and are thus not formally binding." Zie ook supra voetnoot 347 en begeleidende tekst.
[Noot 403] Id., p. 27-34, p. 34: "To the extent that the Supreme Court has spoken authoritatively on these issues, [...] this Court is bound to follow its guidance and is not at liberty to extrapolate a new rule governing the tying of software products."
[Noot 404] De rechter had bij zijn beslissing een 'roadmap' tot zijn beschikking waarmee hij alle kanten op kon, omdat hij Lawrence Lessig op 19 november 1999 de opdracht gegeven een advies uit te brengen over koppelverkoop van software, die daarin haarfijn heeft uitgestippeld hoe verschillende interpretaties van precedenten tot verschillende conclusies leiden, zie Lessig's Amicus Brief, supra voetnoot 115.
[Noot 405] Vgl. Meese (1999), p. 71, die meent dat: "[...] the choice between these competing standards will likely be outcome determinative. [...] Ironically, however, neither outcome will rest upon any actual inquiry into the net competitive effects of the arrangement. A determination that two products are present will evoke the harsh rule of per se illegality; a holding that the arrangement is an integrated or single product will end the tying inquiry altogether."
[Noot 406] Vgl. Heilemann (2000), p. 22 en 38, die aldaar de analyse van David Boies (door DoJ voor deze zaak ingehuurde advocaat) weergeeft: "when it came to tying 'The court said that if you can prove that they don't need the tie to achieve the benefits, then that's just bolting two products together, and that violates the tying laws.' [...] 'The court said that if you can prove that they did it not for efficiency purposes but for anticompetitive purposes, that trumps everything. In other words, the court was adopting an intent standard, and, given the Microsoft documents we had in hand, that was a standard I thought we could meet.'"
[Noot 407] Zie February 1, 1999 (P.M. Session), Cross-Examination of James Allchin, p. 24 e.v.
[Noot 408] Zie CoL (supra voetnoot 382), p. 33: "This Court concludes that Microsoft's decision to offer only the bundled - 'integrated' - version of Windows and Internet Explorer derived not from technical necessity or business efficiencies; rather, it was the result of a deliberate and purposeful choice to quell incipient competition before it reached truly minatory proportions."
[Noot 409] Zie FoF ¶172-174, 409-411; en CoL, p. 11: "Microsoft's actions increased the likelihood that pre-installation of Navigator onto Windows would cause user confusion and system degradation, and therefore lead to higher support costs and reduced sales for the OEMs."
[Noot 410] Zie CoL, p. 8, 19-21; vgl. ook FoF ¶139-141 en supra voetnoten 309-317 en begeleidende tekst. Daarbij meende de rechter (p. 20-21): "Viewing Microsoft's conduct as a whole also reinforces the conviction that it was predacious. Microsoft paid vast sums of money, and renounced many millions more in lost revenue every year, in order to induce firms to take actions that would help enhance Internet Explorer's share of browser usage at Navigator's expense." (nadruk in originele tekst). Dit lijkt op de zgn. 'monopoly broth'-theorie, die neerkomt op het optellen van meerdere gedragingen die ieder op zich niet mededingingsbeperkend genoeg zijn om te verbieden.
[Noot 411] Zie Jefferson Parish, 466 U.S. 2 (1984), p. 21: "[...] a tying arrangement cannot exist unless two separate product markets have been linked."
[Noot 412] Vgl. Economides (2000b); in de EG is dit geen beletsel voor misbruik ex art. 82 EG. Het Hof stelde in Tetra Pak II (zie supra voetnoten 242-244 en begeleidende tekst) vast dat artikel 82 geen uitdrukkelijke aanwijzing bevat betreffende de eisen die gelden voor de lokalisatie van het misbruik op de produktmarkt, zodat de materiële werkingssfeer van de bijzondere verantwoordelijkheid die rust op een onderneming met een machtspositie moet worden beoordeeld met inachtneming van de specifieke omstandigheden van iedere zaak, waarin een verflauwde mededingingssituatie tot uiting komt, HvJEG Tetra Pak II (zie supra voetnoot 244), r.o. 24, onder verwijzing naar GEA Tetra Pak II (zie supra voetnoot 243), r.o. 115. Machtsmisbruik kan meer in het bijzonder óók op een naastgelegen, doch verwante markt plaatsvinden om in strijd met art. 82 EG te geraken, daarvoor zijn echter bijzondere omstandigheden vereist (zie HvJEG Tetra Pak II, r.o. 27). Sommige misbruiken, zoals verkopen onder de kostprijs, vonden in deze zaak namelijk enkel plaats op (de 'niet-aseptische') markten waarop geen machtspositie was vastgesteld (id., r.o. 40).
[Noot 413] Zie CoL (supra voetnoot 382), p. 38-39: Netscape heeft zo in 1998 160 miljoen exemplaren van Navigator afgezet via Internet, en in de periode 1996-1998 haar 'installed user base' uitgebreid van 15 naar 33 miljoen gebruikers. Dit werpt echter de vraag op of exclusive dealing-klachten in het Internet-tijdperk überhaupt nog bestaansrecht hebben, vgl. Landau (2000), p. 13.
[Noot 414] Zie CoL (supra voetnoot 382), p. 36-39.
[Noot 415] Zie supra voetnoot 189 en begeleidende tekst; vgl. Landau (2000), p. 29. Zie echter ook CoL (id.), p. 38.
[Noot 416] Vgl. Meese (1999), p. 110, onder voetnoot 150; Gray (2000), p. 3, 5-6.
[Noot 417] Deze vraag speelde natuurlijk ook al in eerdere fasen van het proces, naar verluidt waren er bijvoorbeeld ambtenaren van het DoJ die van het begin af aan tegen vervolging waren, enkel omdat ze geen enkele geschikte remedie konden bedenken mochten ze de zaak winnen.
[Noot 418] Met name sommige staten wensten geen minder vergaande remedie. De opmerking van ex-mediator Posner (2000), p. 10, dat staten slechts 'free riders' zouden zijn in antitrust-zaken is wellicht illustratief voor hun houding tijdens de onderhandelingen over een schikking.
[Noot 419] Zie Plaintiffs' Memorandum in Support of Proposed Final Judgment (28 april 2000). In de woorden van Joel Klein: "A separate applications company would have the incentive to develop the best possible office suite, not only for Windows, but also for other computing platforms like the Apple and Linux operating systems." Zie < http://www.wired.com/news/print/0,1294,36267,00.html >. Dit zou ook voor aandeelhouders gunstig zijn, indien de winst uit een competitieve industrie als geheel groter is dan uit een monopolie, zoals dat in de telecomsector het geval blijkt te zijn. Microsoft beweert echter dat AT&T haar opsplitsing juist accepteerde om zichzelf te bevrijden van de restricties uit een consent decree uit 1956 die haar beperkte tot telecom-diensten. AT&T splitst zich overigens momenteel wederom op, maar ditmaal vrijwillig, zie: < http://www.thestandard.com/article/display/0,1151,19656,00.html?nl=dnt >, hetgeen MS's argument ontkracht. De vraagstelling omdraaien - zouden onafhankelijke 'Baby Bills' mogen fuseren - is niet fair, omdat de kwestie van 'marktaandeel bijkopen' - over de rug van de consument - hier niet opgaat.
[Noot 420] Vgl. Gertner (2000), p. 7.
[Noot 421] Deze benaming, die schijnbaar het eerst is gebruikt door Jesse Berst (zie < http://www.upside.com/texis/mvm/story?id=34712c0f24 >), is ontleend aan de opsplitsing van AT&T, waarbij de nieuw gevormde 'Regional Bell Operating Companies' (RBOC's) ook wel 'Baby Bells' werden genoemd. Voorstanders van deze remedie zijn o.m. Robert Bork, zie Lenard (2000a); Levinson, Romaine & Salop (2000); zie ook de Liebowitz (1999a, 2000a) wegens verwachte enorme 'porting costs' voor applicatie-ontwikkelaars na het volgens hem onvermijdelijke ontstaan van incompabiliteit (volgens een schatting van Liebowitz (1999a), p. 14, bedragen deze kosten minimaal $29 miljard over 3 jaar). Bovendien is het zeer goed mogelijk dat er door de werking van netwerk-effecten toch weer spoedig een monopolistische marktstructuur ontstaat, vgl. Economides (2000b); Economides (2000d), p. 8-9, 32.
[Noot 422] Een tegenstander hiervan is Zittrain (1999), p. 10. Anders: White, L. (1998b), p. 2: "[T]he principles underlying the 1982 AT&T consent decree - that a bottleneck monopoly should be under separate ownership from that of complementary competitive goods and services - should be applied to other industries." En vrijwel alles wat MS produceert is complementair t.o.v. hun OS.
[Noot 423] Zie Brief on Remedy of Amici Curiae Computer and Communications Industry Association and Software and Information Industry Association (19 mei 2000). De rechter noemde dit op de hoorzitting van 24 mei 2000 schijnbaar een "excellent brief", zie < http://www.theregister.co.uk/content/archive/11075.html >.
[Noot 424] D.w.z. het DoJ, het District of Columbia en 17 van de 19 staten (zie voetnoot 298). De staten Ohio en Illinois konden zich niet vinden in het gezamenlijke voorstel voor een remedie van 28 april 2000 (Plaintiffs' Proposed Final Judgment) omdat ze structurele maatregelen als een breakup te ver vonden gaan, maar ze staan wél achter de remedie voor zover die het gedrag van Microsoft aan banden legt, zie Plaintiffs' Reply Memorandum in Support of Proposed Final Judgment (17 mei 2000), onder voetnoot 20; zie ook Memorandum & Order (7 juni 2000) onder voetnoot 2.
[Noot 425] Zij gelden tot drie jaar na de implementatie van het Plan of Divestiture of de expiratie van de termijn in de FJ, zie ¶3 FJ.
[Noot 426] Zie FJ ¶3.b. Dit houdt óók in: gelijktijdig met informatieverstrekking aan MS's eigen applicatie-programmeurs, ofwel een 'Chinese Muur' om een 'level playing field' te bewerkstelligen, vgl. Goldman (1994).
[Noot 427] Vgl. ook de Intergraph v. Intel-zaak, zie Agreement Containing Consent Order (FTC March 17, 1999) ('FTC-Intel consent decree'); In re Intel Corp., No. 9288, Complaint (FTC June 8, 1998); Intergraph Corp. v. Intel Corp., 3 F. Supp 2d 1255 (N.D. Ala. 1998), vacated, 1999 U.S. App. Lexis 29199, 195 F.3d 1346 (Fed. Cir. 1999); zie voor precedenten die voor de EG in dezelfde richting wijzen de door de EC geaccepteerde 'undertaking' van IBM d.d. 1 augustus 1984, zie EC-Bulletin, 10-1984, §3.4.1, persbericht IP/88/814 van de Commissie d.d. 15 december 1988, en het XXIVe Verslag van het mededingingsbeleid, §94-95; vgl. ook Richtsnoeren voor de toepassing van de EG-mededingingsregels in de telecommunicatiesector (91/C 233/02), §113-114; Van Duijvenvoorde (1990). Zie ook de beschikking van de Commissie van 15 december 1986 (X / Open Group), OJ L35/36, 6 februari 1987 (verplichting tot publicatie interfaces o.g.v. het mededingingsrecht i.v.m. interoperabiliteit), en de beschikking (89/113/EEG) van de Commissie van 21 december 1988 in de zaken IV/30.979 en 31.394, Decca Navigator System, Pb. L 43/27 (15 februari 1989), punten 24-27, 52-55, 97-99, 108-110 en artikel 1 sub c) (veranderingen in radiosignalen om compabiliteit van ontvangers van concurrenten te frustreren vormt misbruik van machtspositie). Vgl. ook Lehmann (1992); O'Rourke (1998); Valentine (1999).
[Noot 428] Zie FJ ¶3.f resp. g ('Restrictions on Binding Middleware Products').
[Noot 429] Zie FJ ¶3.g.ii.
[Noot 430] Zie FJ ¶3.g.i; vgl. de kritiek hierop van Gray (2000), p. 7.
[Noot 431] Zie FJ ¶3.a.ii.
[Noot 432] Zie FJ ¶3.i. De prijs van het 'oude' produkt - waarvan de investering al is terugverdiend - ging zo in het verleden soms bijvoorbeeld omhóóg bij introductie van een upgrade, vgl. ¶62 FoF.
[Noot 433] Zie FJ ¶3.a.iii.
[Noot 434] Zie FJ ¶3.d.
[Noot 435] 'Final Judgement' ('FJ'), zie supra voetnoot 384.
[Noot 436] Zie Plaintiffs' Revised Proposed Final Judgment [June 5 Redlined Version] (5 juni 2000).
[Noot 437] Memorandum & Order (7 juni 2000).
[Noot 438] Id., p. 3: "[The Court] has also reluctantly come to the conclusion [...] that a structural remedy has become imperative [...]."
[Noot 439] Id., p. 4: "Microsoft has proved untrustworthy in the past."
[Noot 440] Id., p. 4: "In its experience the Court has found testimonial predictions of future events generally less reliable even than testimony as to historical fact, and cross-examination to be of little use in enhancing or detracting from their accuracy."
[Noot 441] Id., p. 5.
[Noot 442] Zie 'Responding to Final Judgment in Government's Antitrust Case', Microsoft Press Conference (7 juni 2000).
[Noot 443] Zie supra voetnoot 442.
[Noot 444] Vgl. Lessig's Amicus Brief (supra voetnoot 115), p. 25: "As a District Court, you must decide this case under existing law."
[Noot 445] Zie supra voetnoot 401. Zie ook Lessig's Amicus Brief (supra voetnoot 115), p. 7: "In the context of tying generally, and the tying of software products in particular, it is my view that there is a significant probability that the Supreme Court will modify current doctrine."
[Noot 446] Vgl. Leiterman (1999), p. 183.
[Noot 447] Vgl. bijvoorbeeld Evans & Schmalensee (2000); Gray (2000).
[Noot 448] Zie Microsoft's Notice of Appeal (voor de zaak tegen het DoJ) en Notice of Appeal (voor de zaak tegen de staten).
[Noot 449] Behalve de delen waarin de 1e vordering ('claim for relief') van de DoJ en de 5e vordering van de staten - beiden betroffen 'exclusive dealing' - werden afgewezen (zie Conclusions of Law, p. 39 resp. p. 40).
[Noot 450] Voor feiten geldt de 'clearly erroneous'-standaard van F.R.C.P. 52(a): "when although there is evidence to support it, the reviewing court on the entire evidence is left with the definite and firm conviction that a mistake has been committed." Vgl. United States v. United States Gypsum Co., 333 U.S. 364 (1948), p. 395.
[Noot 451] Zie supra voetnoot 425. Zie ook Brief for the United States on Petition for a Writ of Certiorari (No. 00-261) (22 augustus 2000), onder voetnoot 9: "Although we disagree with the legal standard that the court arguably applied to the exclusive dealing claim, the United States has had no occasion to seek further review of the court's exclusive dealing ruling because the court has effectively terminated the unlawful practices as part of its Section 2 remedy."
[Noot 452] Zie DoJ Complaint (supra voetnoot 298), §35: "[...][T]hey threaten to 'tip' the market permanently to Internet Explorer, not because OEMs or PC customers have freely chosen Microsoft's product in a competitive marketplace, but because of the illegal exercise of monopoly power by Microsoft."
[Noot 453] Deze discretie zaken al dan niet zelf af te doen werd mogelijk door een wetswijziging door het Congress in 1974, zie de Expediting Act (1903), 15 U.S.C. §29(b). Het criterium daarvoor is "general public importance in the administration of justice." Daarvóór (van 1903 tot 1974) gingen alle antitrust-zaken waarbij de overheid betrokken was direct naar de SC. Sinds deze wetswijziging zijn slechts twee zaken aldus behandeld (i.t.t. ongeveer vier zaken per jaar daarvóór), waarbij in beide gevallen beide partijen daar om vroegen.
[Noot 454] Zie Plaintiffs' Motion For Certification Of Direct Appeal To The Supreme Court Under 15 U.S.C. §29, en [Proposed] Order Certifying Direct Appeal To The Supreme Court.
[Noot 455] Dat was echter (mede) het gevolg van de door henzelf gekozen strategie, zie supra voetnoeten 349-355 en begeleidende tekst.
[Noot 456] Er wordt wel beweerd dat Republikeinen over het algemeen terughoudender zijn dan Democraten, en normaal selecteert een computer willekeurig 3 van de beschikbare 10 (4 Democratische en 6 Republikeinse) rechters bij de U.S. Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, waarmee de kans op een Republikeinse meerderheid aanzienlijk was. Bij een behandeling en banc is deze meerderheid al gegeven. De voorspellende waarde van deze overwegingen is echter zeer betrekkelijk, zo is bijvoorbeeld rechter Penfield Jackson - die door zijn strenge bewoordingen weinig terughoudend leek - óók een (indertijd onder de regering van deregulator bij uitstek president Ronald Reagan benoemde) Republikein, en óók de opsplitsing van AT&T geschiedde destijds onder een Republikeinse regering. Zelfs Senator Sherman - de initiator van de antitrust-wetgeving - was een Republikein.
[Noot 457] De Supreme Court is geneigd zaken pas te beoordelen als ze enigszins 'bezonken' zijn en het dossier niet te groot is. Daarbij hebben ze een voorkeur voor zaken waar conflicterende interpretaties bestaan tussen verschillende Circuits, of tussen henzelf en een Circuit, zoals hier.
[Noot 458] Zij dreigden volgens antitrust-expert Herbert Hovenkamp hun "invitation to the party of the year" te verliezen, en zijn daar niet blij mee.
[Noot 459] Zie Order (12 juni 2000), No. 00-5212 en No. 00-5213. Ook hebben 3 van de 10 rechters (Silberman, Henderson en Garland) zich - zonder nadere toelichting - gediskwalificeerd om over het beroep in deze zaken te beslissen.
[Noot 460] Zie Order (20 juni 2000).
[Noot 461] MS en de klagers zijn eerst een tijdschema overeengekomen (Zie Scheduling Letter to Clerk of the Supreme Court (22 juni 2000)) om achtereenvolgens een jurisdictional statement, ( Microsoft's Jurisdictional Statement to the Supreme Court of the United States (26 juli 2000)), een reactie van de klagers ( Brief for the United States in Response to the Jurisdictional Statement (No. 00-139) (15 augustus 2000)), en een reactie van MS op haar beurt in te dienen ( Microsoft's Reply Brief to the Supreme Court of the United States (22 augustus 2000)). Tegelijk met de laatste reactie hebben de klagers nog een 'brief' ingediend ( Brief for the United States on Petition for a Writ of Certiorari (No. 00-261) (22 augustus 2000)).
[Noot 462] Alleen Justice Stephen G. Breyer meende dat de SC de zaak zelf moest afhandelen. Onduidelijk was of dit 4 of 5 stemmen vereiste.
[Noot 463] Voor MS op 2 oktober 2000, de eventuele respons op 5 oktober, en het antwoord van MS op 10 oktober, zie Order filed September 26, 2000, upon remand from the United States Supreme Court. Het DoJ was echter twee dagen eerder met haar reactie dan verplicht, waarop MS versneld reageerde op 5 oktober.
[Noot 464] Zie Order establishing briefing schedule, setting argument for February 26 and 27, 2001, and directing the parties to file briefs in hard copy, PDF, and CD-Rom formats (11 oktober 2000).
[Noot 465] Zij zijn volgens eigen zeggen enkel bezig met een onderzoek naar Windows 2000 op de markt voor servers, en ontkennen daarbij met de VS samen te werken, maar houden elkaar op de hoogte, mede om dubbel werk te vermijden. Zie Yackley (2000). Zie ook persbericht IP/00/906 (3 augustus 2000), Commission opens proceedings against Microsoft's alleged discriminatory licensing and refusal to supply software information.
[Noot 466] Vgl. Klein (1998), p. 3. Zie voor de samenwerkingsovereenkomsten < http://europa.eu.int/comm/competition/international/bilateral/ >; US - EC Cooperation Agreement (augustus 1991), < http://www.usdoj.gov/atr/public/international/docs/ec.htm >; US - EC Cooperation Agreement (juni 1998), < http://www.usdoj.gov/atr/public/international/docs/1781.htm >.
[Noot 467] Wanneer we voor verschillende talen aangepaste versies van dezelfde onderliggende techniek buiten beschouwing laten, vgl. ook Final Judgement, §3.a.ii.(1) (dat prijsdiscriminatie verbiedt): "the schedule may specify different royalties for different language versions."
[Noot 468] Het toepassingsgebied van het EG-mededingingsrecht strekt zich immers o.g.v. het territorialiteits-principe uit over gedrag dat in de EG plaats vindt, zie HvJEG 27 september 1988, gev. zaken 89, 104, 114, 116, 117, 125-129/85, Ahlström Osakeyhtiö e.a. / Commissie ('Woodpulp'), Jur. EG 1988, p. 5193, r.o. 16-17. Vgl. ook bijvoorbeeld de concentratie-controle door de EC in de geplande fusie tussen Boeing en McDonnell-Douglas in 1997, zie beschikking van de Commissie van 30 juli 1997 (IV/M.877 - Boeing / McDonnell-Douglas), Pb. L 336/16 (8 december 1997), waarbij de EC een standpunt innam dat in de VS politiek zeer gevoelig lag.
[Noot 469] Vgl. Lessig (2000b), p. 12: "Now, in my view, the battle over the operating system on the desktop is very old news. It is the battle of the 1990s; the 1990s are over. The issue right now is the battle over the platform that constitutes the Internet. The battle is what architecture that platform will have." Ook het strijdperk dat door de markt voor embedded systems wordt gevormd verdient de aandacht.
[Noot 470] Zie persbericht IP/00/906 (zie supra voetnoot 465).
[Noot 471] Het betreft Franstalige Windows uit Canada richting Frankrijk. Zie persbericht IP/00/141 (10 februari 2000), Commission examines the impact of Windows 2000 on competition; vgl. ook beschikking van de Commissie van 15 oktober 1998 (IV/36.219 - Micro Leader / Microsoft); en GEA 16 december 1999, zaak T-198/98, Micro Leader Business / Commissie, Jur. 1999, II-3989.
[Noot 472] Zie Grimaldi (2000).
[Noot 473] Vgl. Moglen (1998): "Microsoft has never been a technical leader in the industry. Microsoft has made its living by buying up technology developed elsewhere and bundling it into the operating system, thus inhibiting further improvement." De Europese Tetra Pak I-zaak leert dat het opkopen (en daarmee uitschakelen) door een dominante onderneming van een nieuw ontwikkelde technologie die een toekomstige dreiging met concurrentie vormt ('structureel') machtsmisbruik vormt; zie GEA 10 juli 1990, zaak T-51/89, Tetra Pak Rausing SA v. Commissie van de Europese Gemeenschappen ('Tetra Pak I'), Jur. 1990, II-309; beschikking 88/501/EEG van 26 juli 1988, Pub. EG L 272/27 (4 oktober 1988). Zie ook Gleick (1996), en Kwatinetz (2000), p. 10, die de geschiedenis grafisch weergeeft van de incorporatie van nieuwe functies - zoals bijvoorbeeld software voor back-ups, fax, disk-compressie, disk-defragmentatie enzovoorts - in MS's OS.
[Noot 474] Vgl. Gertner (2000), p. 7. De tegenstelling tussen (structureel en ex ante toegepaste) regulering en (incidenteel en ex post toegepast) mededingingsrecht moet overigens niet worden overschat, het mededingingsrecht is immers óók een vorm van regulering, waar men zich bovendien ex ante aan dient te houden, en feitelijke handhaving van bijzondere regulering geschiedt ook ex post. Toch zijn er wel degelijk relevante verschillen. Ook neigen sectorale regulators er soms naar hun optimale levensduur te overschrijden.
[Noot 475] Vgl. Europese Commissie, XXVIe Verslag over het mededingingsbeleid (1996), §79 (over on-line diensten).
[Noot 476] De belangrijkste les is immers veel algemener van aard, en luidt: kijk uit met e-mail, het kan en zal worden gebruikt als bewijsmateriaal.
[Noot 477] Vgl. Lemley & McGowan (1998a), p. 189: "In a fundamental sense, the structure of intellectual property law determines the strength of network effects in a number of markets." Zie ook Karjala (1999).
[Noot 478] Vgl. Lemley & McGowan (1998a), p. 73.
[Noot 479] MS's executive vice president for law and corporate affairs Bill Neukom reageerde bijvoorbeeld als volgt op de uitspraak: "Our ability to build great products that benefit consumers will be seriously harmed if Microsoft is forced to disclose its most valuable intellectual property and to redesign Windows to the government's specifications while our appeal is pending. [...] Even if you set aside the unprecedented breakup plan, this ruling would force Microsoft to disclose the inner workings of our software to our direct competitors. That is unfair confiscation of our intellectual property, and it goes far beyond any issue in this case." (NB: in het Amerikaanse juridische jargon omvat de term "intellectual property" ook "trade secret protection").
[Noot 480] Vgl. Gertner (2000), p. 6.
[Noot 481] Vgl. Apple Computer, Inc. v. Microsoft Corp., 35 F.3d 1435 (9th Cir. 1994), cert. denied, 513 U.S. 1184 (1995).
[Noot 482] Waarvoor de onderliggende techniek niet zelf is ontwikkeld, maar ingekocht van de 'oude' standaard Mosaic.
[Noot 483] Zie bijvoorbeeld Klein (1998, 2000); vgl. ook Economides (1998a): "[A] monopolist or dominant firm in an input market [which] also sells a complementary product for which the input is indispensable [...] has incentives (i) to raise the costs of its rivals in the complementary markets; and (ii) to degrade the quality of the monopolized good when this good is combined with complementary goods of its competitors." Als voorbeelden worden de telecomsector en de Microsoft-zaak gebruikt.
[Noot 484] United States v. Western Elec. Co. (American Tel. &Tel. Corp.), 552 F. Supp. 131, 226-234 (D.D.C. 1982), (goedkeuring en modificatie van Modification of Final Judgement (MFJ), reprinted in 552 F.Supp. at 226), aff'd sub nom. Maryland v. United States, 460 U.S. 1001 (1983).
[Noot 485] Zie Lessig (2000b), p. 9-10; zie ook id., p. 13: "The single most important event in the history of the Internet (not an event that built the Internet, but that made the decentralized building of the Internet possible) was a radical and powerful regulation by the government called the breakup of AT&T." Internet kon zich daardoor ontwikkelen tot "[a] network that builds destruction into its architecture. The destruction of the old, the embrace of the new." Id., p. 8; "Innovation functions best when power can be questioned without consequence. When new ideas don't need to apologize." Id., p. 7.
[Noot 486] Zie voor de voorstellen voor nieuwe regulering op: < http://europa.eu.int/comm/information_society/policy/framework/index_en.htm >. Zie ook de voorafgaande Working Papers, gepresenteerd in Brussel op een door de Commissie georganiseerde Public Hearing (10-11 mei 2000); Naar een nieuw regelgevingskader voor elektronische communicatie-infrastructuur en bijbehorende diensten, Mededeling van de Commissie, COM(1999)539 (november 1999); The results of the public consultation on the 1999 Communications Review and Orientations for the new Regulatory Framework, Communication from the Commission, COM(2000)239 (26 april 2000).
[Noot 487] Dat gold m.i. meer voor de 'versnelling' van de overgang naar concurrentie die met name moest plaatsvinden via ex ante gedefiniëerde produktmarkten en de lage marktaandeel-drempel van 25% die daarop voor de verzwaarde regulering geldt, dan voor de 'inversie' van mededingingsrechtelijke regels (zie supra voetnoot 90 en begeleidende tekst). Zie ook Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electronic communications networks and services, 12 juli 2000, COM(2000)393, considerans 20: "There is a need for ex-ante obligations in certain circumstances in order to ensure the development of competitive market. The definition of significant market power [...] has proved effective in the initial stages of market opening as the threshold for ex-ante obligations, but now needs to be adapted to suit more complex and dynamic markets, and for this reason is being modified to be based on the concept of dominance as defined in the case law of the Court of Justice and the Court of First Instance of the European Communities. [...]"
[Noot 488] Zie voor een verhelderend grafisch overzicht p. 6 van de presentatie van Euro-Commissaris Erkki Liikanen,'New EU regulatory framework for electronic communications', Enterprise & Information Society, 12 juli 2000.
[Noot 489] Zie Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on access to, and interconnection of, electronic communications networks and associated facilities, 12 juli 2000, COM(2000)384, p. 4: "The new form of significant market power will embrace single company dominance, joint dominance and the leverage of a dominant position onto an associated market." Zie ook richtlijnvoorstel COM(2000)393 (zie supra voetnoot 487), considerans 20, en art. 13 lid 3: "Where an undertaking has significant market power on a specific market, it may also be deemed to have significant market power on a closely related market, where the links between the two markets are such as to allow the market power held in one market to be leveraged into the other market, thereby strengthening the market power of the undertaking." Dit wijst m.i. op de fundamentele impact van de Tetra Pak II- zaak (art. 13 lid 2 verwijst naar de standaard-definitie uit Michelin / Commissie voor dominantie onder art.82 EG). In een presentatie werd deze 'New SMP' beschreven als "dominant and incumbent and/or vertically integrated", zie Public Hearing on A new regulatory framework for electronic communications networks and services (Brussel, 10-11 mei 2000), p. 5.
[Noot 490] Richtlijnvoorstel COM(2000)393 (zie supra voetnoot 487), art. 14 lid 1: "After consultation with national regulatory authorities through the High Level Communications Group, the Commission shall issue a Decision on Relevant Product and Service Markets (hereinafter 'the Decision'), addressed to Member States. The Decision shall identify those product and service markets within the electronic communications sector, the characteristics of which may be such as to justify the imposition of regulatory obligations set out in the Specific Measures, without prejudice to markets that may be defined in specific cases under competition law."
[Noot 491] Zie bijvoorbeeld Van Eijk (1998); OPTA's Consultatiedocument Toegang tot de Kabel (26 april 1999); Kamerstukken II 1999-2000, 27 088, nrs. 3, 6, 12, 15 en 16; Advies NMa en OPTA op kabelnota aan de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, de Minister van Economische Zaken en de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (24 mei 2000); Garzaniti (2000), p. 108-109.
[Noot 492] Zie richtlijn 95/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 inzake het gebruik van normen voor de uitzending van televisiesignalen, PbEG L 281/51 (23 november 1995), art. 4 c): "eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden".
[Noot 493] Vgl. Dommering et al. (1999), p. 526-527. Het is echter onduidelijk hoe effectief deze regels zijn om een uniforme standaard te bewerkstelligen, vgl. Monti (2000a): "Although progress is being made towards open standards at the European level for digital interactive television, the standards are not yet finished, and even if they were, there is no obligation on private companies to adopt those standards. Set top boxes for interactive television are therefore often produced using closed, proprietary standards. This is not objectionable in itself, but it raises the risk that the company that controls the technology could use that control to leverage its position in related markets." (nadruk in originele tekst). Dit risico wordt bij de controle op concentraties tussen aanbieders van programma's en aanbieders van voorwaardelijke toegangssystemen vaak in de beslissing betrokken, zie de zaken genoemd in Dommering et al. (1999), p. 527, onder voetnoot 34. Vgl. ook Kamerstukken II 1999-2000, 27 088, nr. 8 (motie over afspraken i.v.m. introductie standaarddecoder) en nr. 15, p. 5 (reactie regering).
[Noot 494] Notitie van de Nederlandse regering over de nadere vragen inzake Convergentie n.a.v. Commissie werkdocument SEC (98) 1284, §2. Vraag 5 van dit werkdocument refereerde aan "inherent tension between the need to recover investments - which tended towards the introduction of proprietary access systems - and the need to ensure a degree of openness in order to guarantee access by competitors to the network, and hence access to consumers. Certain commentators considered that open access was needed not only in respect of competition rules but also to ensure plurality and consumer choice." (Annex 1, Question 5).
[Noot 495] Deze term is gedefiniëerd in richtlijn 98/84/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 november 1998 betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang, PbEG 1998 L 320/54.
[Noot 496] Zie richtlijn 95/47/EG (zie supra voetnoot 492), art. 4 b); zie ook art. 8.5 Tw. Deze verplichting tot goedkope controle-overdracht naar de kabelkopstations moet waarborgen dat kabelexploitanten dezelfde informatie niet meerdere malen hoeven door te geven. In hoeverre hier niet aan hoeft te worden voldaan, bijvoorbeeld indien men exclusiviteit van het daarmee uitgezonden programma kan aantonen (de kabelexploitant kan in die situatie immers per definitie niet kiezen tussen meerdere aanbieders), is echter onduidelijk. De vereiste technische splitsbaarheid gaat anderzijds misschien nog lang niet ver genoeg: de MPEG4-standaard laat zelfs ontbundeling op modulair niveau van beeld-elementen toe, zodat bijvoorbeeld 'product-placement' of shirt- en stadionreclame kan worden geïndividualiseerd of geheel ontkoppeld van de eigenlijke inhoud (zie ook supra voetnoten 122-126 en begeleidende tekst).
[Noot 497] Zie Communication from the Commission: The results of the public consultation on the 1999 Communications Review and Orientations for the new Regulatory Framework (26 april 2000), p. 24.
[Noot 498] Bedoeld wordt richtlijn 95/47/EG (zie supra voetnoot 492).
[Noot 499] Zie COM(1999)540, Mededeling van de Commissie, De ontwikkeling van de markt voor digitale televisie in de Europese Unie, Verslag met betrekking tot richtlijn 95/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van televisiesignalen (9 november 1999), §3.3.2, p. 34.
[Noot 500] Id., §3.3.2, p. 34. Windows wordt hier "van oorsprong een API" genoemd, terwijl dat vele duizenden 'Application Program Interfaces' (API's) bevat(te). Wellicht wordt hier dus 'Graphical User Interface' ('GUI') bedoeld.
[Noot 501] Id. (zie supra voetnoot 499), §3.3.3, p. 35.
[Noot 502] Zie richtlijnvoorstel COM(2000)384 (zie supra voetnoot 489), p. 4; zie ook id., art. 6 lid 2, en Annex I, deel II: "Other associated facilities to be considered under the review procedure in Article 6(2): - Access to application program interfaces (APIs); - Access to electronic programme guides (EPGs)".
[Noot 503] Id., Annex I, deel I(c); en art. 4 sub(d) van richtlijn 95/47/EG (zie supra voetnoot 492).
[Noot 504] Zie COM(1999)108, Mededeling aan het Europees Parlement, de Raad, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio's, Convergentie van de sectoren telecommunicatie, media en informatietechnologie en implicaties daarvan voor de regelgeving, Resultaten van de openbare raadpleging over het groenboek [COM(97)623] (Brussel, 10 maart 1999), par. 2.
[Noot 505] Volgens art. 2 onder (a) van richtlijnvoorstel COM(2000)393 (zie supra voetnoot 487) valt Internet daar ook onder. Vgl. ook persbericht IP/00/906 (zie supra voetnoot 465): "Most PCs today are embedded into networks, which are controlled by servers." Vgl. ook Gera van Duijvenvoorde, geciteerd in Emerce 2000-7, p. 109: "Je ziet dat er wel specifieke mededingingsregels zijn opgesteld voor de telecomwereld, zoiets zou ook voor internet gedaan kunnen worden."
[Noot 506] Vgl. White, L. (1998b), p. 2.
[Noot 507] Zie richtlijnvoorstel COM(2000)384 (zie supra voetnoot 489), art. 14 lid 3 j° lid 4.
[Noot 508] Zie COM(1999)540 , supra voetnoot 499, Annex 1, p. 73; zie ook Moglen (1999b); Gates, D. (2000). MS tracht hierbij niet op te vallen, zie de ondertussen achterhaalde uitspraak van Bill Gates, geciteerd door Gleick (1996) op p. 8: "We're not in the connectivity business; we're not in the business of owning wires." Windows CE heeft echter niet zo'n groot marktaandeel dat van "de Amerikaanse standaard voor interactieve televisie" kan worden gesproken zoals de Nederlandse regering - m.i. dus ten onrechte - doet, zie Kamerstukken II 1999-2000, 27 088, nr. 15, p. 5.
[Noot 509] Ook de Europese Commissie is vóór technologie-onafhankelijke regulering, maar waarschuwt in de ONP-Review (op p. 13) dat "the principle of technological neutrality should not be used as a means to introduce more restrictive rules in any market." Dat neemt echter niet weg dat - zoals bijvoorbeeld pijnlijk duidelijk is geworden in de Microsoft-zaak - de handhaving van de huidige restricties - die de mededingingsregels immers opleggen - vaak te laat komt, en te traag werkt om schade aan de mededinging te voorkomen, en de manier waarop de regels gehandhaafd worden ook technologie-onafhankelijk zou dienen te zijn.
[Noot 510] Zie bijv. Europese Commissie, Green Paper on the Convergence of the Telecommunications, Media and Information Technology Sectors and the Implications for Regulation. Towards an Information Society Approach, COM(1997)623 (december 1997) ('Groenboek Convergentie'), p. 7; convergentie omschrijvend als "the ability of different network platforms to carry essentially similar kinds of services, or the coming together of consumer devices such as the telephone, television and personal computer." Zie ook de presentatie van Euro-Commisaris Erkki Liikanen (zie supra voetnoot 488), p. 3; Temple Lang (1997), p. 29 e.v.
[Noot 511] Zie richtlijnvoorstel COM(2000)384 (supra voetnoot 489), art. 2(1)(a); vgl. art. 12 lid 1 sub d): "obligations to grant open access to technical interfaces, protocols or other key technologies that are indispensable for the interoperability of services;" en sub g): "obligations to provide access to operational support systems or similar software systems necessary to ensure fair competition in the provision of services."
[Noot 512] Zie AT&T Corp. v. Iowa Utils. Bd., 119 S.Ct. 721 (U.S., 1999), holding onder 2 a).
[Noot 513] Vgl. Economides (2000b).
[Noot 514] Men zou deze eis tot publicatie van interfaces ook in intellectuele eigendomswetgeving kunnen verankeren.
[Noot 515] "[...][T]he Windows operating system is to most computer users and providers of software applications or Internet services what the dial tone is to businesses and customers using the telephone: it's the thing you must have access to if you are going to communicate with each other." Steve Case (president van AOL) in brieven aan het DoJ, geciteerd door Gleick (1996), p. 7; zie ook Direct testimony of William H. Harris, US v. Microsoft (30 december 1998), ¶2; vgl. Lipsky & Sidak (1999), p. 1224.
[Noot 516] Vgl. richtlijnvoorstel COM(2000)393 (zie supra voetnoot 487), considerans 21.
[Noot 517] Vgl. Lemley (1996), p. 6-7
[Noot 518] Zie supra voetnoot 493; vgl. Temple Lang (1997), p. 70-80 (evaluatie toepassing 'essential facilities'-doctrine op CA's en EPG's).
[Noot 519] Zie bijvoorbeeld richtlijnvoorstel COM(2000)384 (zie supra voetnoot 489), p. 3; Kamerstukken II 1999-2000, 27 088, nr. 2 (supra voetnoot 49), p. 9: "De regering is van mening dat deze systematiek behoorlijk toekomstvast is. We spreken niet meer over aparte regels voor telefonie, omroep, enz., maar alleen nog over elektronische toegangsinfrastructuren in het algemeen. Deze systematiek is dus technologieonafhankelijk en doet recht aan het begrip convergentie." Ik vraag me bijvoorbeeld toch ernstig af waarom PC's hier niet worden genoemd.
[Noot 520] Zie supra voetnoot 510.
[Noot 521] Zie bijvoorbeeld supra voetnoot 390.
[Noot 522] Uitgezonderd Ohio and Illinois; zie ook Appendix I van Plaintiffs' Memorandum in Support of Proposed Final Judgment.
[Noot 523] Gewijzigd bij Order (7 juli 1998).
[Noot 524] De literatuur die is gemerkt met een asterisk is niet gebruikt voor dit onderzoek, en is hier slechts ter volledigheid opgenomen.
[Noot 525] Deze premisse lijkt zwak, maar heeft desalniettemin een vrij betrouwbare voorspellende waarde. Bovendien is er geen redelijke alternatieve theorie voorhanden die menselijk gedrag verklaart met meer voorspellende waarde.
[Noot 526] Zie Mackaay (1988) voor een beschrijvend overzicht van de ontwikkeling van de rechtseconomie.
[Noot 527] Vgl. Langlois (1998), p. 10. De neo-institutionele aanpak, die zich kenmerkt door het expliciet in aanmerking nemen van transactiekosten, kan echter ook worden onderscheiden van de 'mainstream' Chicago School, vgl. Meese (1996), p. 50-57; Meese (1997a), p. 10.
[Noot 528] Dit is een striktere test dan de afbakening van de produktmarkt, waarvan het resultaat echter kan samenvallen.
[Noot 529] Onzekerheid (= gebrek aan informatie) kan men onderverdelen in primaire onzekerheid, wat inhoudt dat de gegevens niet bekend zijn, en secundaire of marktonzekerheid, waarbij de kennis wel bestaat, maar niet bij allen bekend is. Deze secundaire onzekerheid is hier van belang, en kan weer verdeeld worden in imperfecte informatie ('verborgen acties') en incomplete informatie ('verborgen informatie').
[Noot 530] Het economische begrip 'eigendomsrecht' is echter niet hetzelfde als het juridische begrip 'eigendomsrecht'. Het veronderstelt wél een zekere mate van exclusiviteit.
[Noot 531] Het verschil tussen de waarde van een produkt voor een consument en de betaalde prijs heet 'consumentensurplus'.
[Noot 532] Met dien verstande dat wanneer er geen sprake is van een homogeen goed, en ook niet van substitutabiliteit, dat geen imperfectie is, maar een afbakening van verschillende markten.
[Noot 533] Schaalvoordelen treden
op wanneer de produktiekosten van twee (of meer) verschillende hoeveelheden van
een produkt lager zijn dan de gezamenlijke produktiekosten van de afzonderlijke
hoeveelheden:
Kosten (Q + R) < Kosten (Q) + Kosten
(R).
[Noot 534] Spreidingsvoordelen
(of synergie-voordelen) treden op wanneer de kosten van gezamenlijke produktie
van twee (of meer) verschillende produkten lager zijn dan de kosten van
afzonderlijke produktie daarvan:
Kosten (Q , R) < Kosten (Q , 0) + Kosten
(0 , R). Vgl. Varian (1999), p. 6-7; Zie ook Demsetz
(1970); White, L. (1998b), p. 9, voetnoot 19:
"For similar but not identical goods or services, the phrases 'economies of
scale' and 'economies of scope' are sometimes used interchangeably."
[Noot 535] Vgl. Coase (1988a), p. 23 e.v., die de volgende definitie van externaliteiten geeft: "An externality is more usually defined as the effect of one person's decision on someone who is not a party to that decision."
[Noot 536] Waarbij 'sociale kosten'˜ negatieve externe effecten (voluit: (private baten - kosten) + (pos. ext. eff. - neg. ext. eff.).
[Noot 537] Vgl. Friedman (1990), Chapter 18: "[The] problem can be described either as underproduction due to the public-good problem or as overproduction due to the existence of an externality. "Externalities" and "public goods" are really different ways of describing the same problems. A positive externality is a public good; a negative externality is a "negative" public good and refraining from producing it is a positive public good. In some cases, it may be easier to look at the problem one way, in some cases the other-but it is the same problem."
[Noot 538] Vgl. Friedman (1990), Chapter 18, die de volgende definitie van een publiek goed geeft: "a good such that, if it is produced at all, the producer cannot control who gets it." Id.: "Something that is a public good in only this sense (it has zero marginal cost, but the producer can control who gets it) is simply a natural monopoly with MC = 0."
[Noot 539] Hier wordt de definitie van Demsetz (1970) gehanteerd. Coase (1988a), p. 29, en (1974), passim, gebruikt de term 'collectief goed' bijvoorbeeld voor wat Demsetz (1970) een 'publiek goed' noemt.
[Noot 540] De pendant is een zgn. 'tolgoed', een publiek goed mét een grote mate van uitsluitbaarheid (zie Aa 39:10, p. 804). Bij een 'gematigd' collectief goed is uitsluiting van niet-betalende consumenten wel mogelijk, maar zijn de kosten daarvan prohibitief: zij overtreffen de baten.
[Noot 541] Vgl. Hallgren & McAdams (1995), p. 3: (de term "public good" wordt hier gebruikt voor wat ik een "collectief goed" noem, zie supra voetnoot 538) "In the case of a public good, 'asymmetric' pricing must be used: the price paid to the producer must be different from the price paid by the consumer. This type of pricing requires formal of informal economic 'taxes' to generate enough resources to get the good produced and still be able to provide it to users at a price of zero. For example, for commercial television, the economic 'tax' is informally added to the price the customer pays for the goods advertised; for public television, the 'tax' is raised through pledge drives. (And both involve a costly, negative, public good externality - watching the 'commercial' through which the tax is raised.)" [...] "It is important to recognize that the tax itself cannot be tied to the [intensity of (toevoeging SMvG)] use of the public good, or it becomes a de facto price, greater than the marginal cost of zero."
[Noot 542] Vgl. Langlois (1999a), p. 17. ook Varian (1998), p. 5-6, die een goed dat beide eigenschappen bezit een "pure public good" noemt.
[Noot 543] Vgl. ook het onderscheid tussen 'public good externalities' en 'private good externalities' (depletable but not excludable) volgens Hallgren & McAdams (1995), p. 2: "[P]ublic good externalities [...] differ from plain-old public goods only by the intent of their creator."
[Noot 544] Zie Hallgren & McAdams (1995), die deze term hanteren voor goederen die uitputbaar, maar niet (effectief) uitsluitbaar zijn.
[Noot 545] Zie bijvoorbeeld Coase (1974).
[Noot 546] Dit probleem speelt met name wanneer unanieme beslissingen moeten worden genomen: "de laatste stem is het duurste."
[Noot 547] Deze theorie is bekend geworden door Coase (1960); zie ook Coase (1988b)
[Noot 548] Beter gezegd: door het spontane marktmechanisme dat Adam Smith (1776) beschreef als de 'Invisible Hand'.
[Noot 549] De rechtsregel is wél van belang voor de verdeling van de welvaart over betrokkenen, maar dat is geen probleem waar de economie zich mee bezig houdt. De economie staat neutraal tegenover verdelingseffecten.
[Noot 550] Vgl. Mackaay (1980), p. 44.
[Noot 551] Vgl. Veljanovski (1990a), p. 22.
[Noot 552] Demsetz (1969) noemt dit de 'Nirvana approach'. Wanneer men dit punt niet inziet loopt men het gevaar de rechtseconomie - ten onrechte - als dereguleringsbeweging te zien.
[Noot 553] Het structure-conduct-performance paradigma is ontwikkeld door Edward S. Mason, en met name door Joe S. Bain populair geworden.